STS, 21 de Octubre de 1981
| Ponente | LUIS VIVAS MARZAL |
| ECLI | ES:TS:1981:5139 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 1981 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1176.-Sentencia de 21 de octubre de 1981.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Almería de 23 de septiembre de
1980.
DOCTRINA: Tentativa y delito frustrado. Su distinción.
Dentro del denominado conato o delito imperfecto en la legislación española se distingue entre la
tentativa -ejecución incompleta- y el delito frustrado -ejecución no seguida de consumación-,
distinción perturbadora, pues, pese a la perfección de las definiciones legales insertas en el artículo 3 del Código Penal , no en todos los casos es fácil diversificar ambas figuras con certero criterio.
Evidentemente, en la tentativa, el "iter criminis" se ha iniciado directamente y por hechos exteriores,
pero sin que se practiquen todos los actos que debieran producir como resultado el delito por causa
o accidente que no sea el propio y voluntario desistimiento del culpable, mientras que en la
frustración el "iter criminis" se ha recorrido totalmente, practicándose la integridad de los actos
ejecutivos, pero pese a ello, el resultado delictivo no se produce por causas ajenas a la voluntad del
referido agente.
En la villa de Madrid, a 21 de octubre de 1981;
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Pedro Antonio , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Almería el día 26 de septiembre de 1980 , en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y robo; le representa el Procurador don José Moral Lirola y le defiende el Letrado don Pedro Antonio de Torres Rollón, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 1.° Resultando que son hechos probados, y así se declara: A) Que sobre las 23 horas del día 7 de junio del año 1979, en esta capital, los procesados Pedro Enrique y Jose Ramón , de 25 y 19 años de edad, ambos de mala conducta y ejecutoriamente condenado con anterioridad el primero por un delito de estafa ensentencia de 16 de marzo de 1978 , y por dos faltas de igual naturaleza en sentencias de 19 de febrero y 7 de marzo del mismo año, previamente concertados y en acción conjunta, se apoderaron sin empleo de fuerza o violencia y con el solo propósito de utilizarla temporalmente para pasear y abandonarla posteriormente, de la motocicleta "Vespa" de 160 ce, matrícula EP-......... , que su propietario Oscar había
dejado aparcada poco antes en la Plaza de la Virgen, sin dispositivo de seguridad de clase alguna, con cuyo vehículo estuvieron circulando por diversas vías públicas del casco urbano, sin que conste por cual de ellos fue conducido. B) Sobre las 12 de la noche del mismo día, y encontrándose aún con tal vehículo, puestos de acuerdo con el también procesado y común amigo Pedro Antonio , de 23 años, buena conducta y ejecutoriamente condenado con anterioridad en sentencia de 19 de junio de 1973 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, se dirigieron al Parque de José Antonio de esta ciudad, utilizando los dos primeros la motocicleta y haciéndolo este último a pie, con la intención decidida de salir al encuentro de cualquier persona que allí encontraran o pasase, para beneficiarse económicamente con el metálico que pudiera llevar consigo, y al advertir paseando por las proximidades del Puente de las Almadravillas a Ignacio
, de 48 años, casado, Doctor en Letras y vecino de Madrid, que se encontraba desde pocas horas antes en esta ciudad para asistir al homenaje organizado con motivo de la jubilación del señor Director de la Caja de Ahorros de Almería, se le acercó el último de los tres procesados con el pretexto de pedirle un cigarro, e inmediata y rápidamente los otros dos, que habían abandonado previamente el vehículo, rodeándolo entre los tres, cogiéndole por los brazos y derribándolo al suelo boca abajo, golpeándole en tal posición por la espalda, sin que conste le produjesen lesión de clase alguna, al tiempo que pronunciaban frases amenazadoras y le registraban los bolsillos, sin lograr conseguir sus propósitos por la fuerte resistencia física que el mismo ofrecía, de la que resultaron los procesados con erosiones en codo izquierdo el primero, en ambos el segundo y en el derecho, así como rodilla izquierda más contusión en región precordial el último, logrando en el forcejeo desembarazarse de sus asaltantes, al tiempo que demandaba a fuertes voces auxilio, y marchar a la Comisaría de Policía dando cuenta de los hechos, llevándose a cabo poco después la detención de los mismos por la dotación de un coche policial de los servicios de Seguridad Ciudadana del 091, a los que acompañaba el perjudicado, y a la recuperación de la motocicleta, con desperfectos valorados en 14.000 pesetas, originados por su defectuosa utilización.
RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son constitutivos los del apartado A) de un delito consumado de utilización de vehículo de motor ajeno, y los del
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de otro frustrado de robo con violencia e intimidación en las personas, previstos y castigados en los artículos 516 bis, párrafos primero y quinto, y 500 en relación con el 501, quinto, y 3 y 51 del Código Penal, del delito del apartado A) son responsables los procesados Pedro Enrique y Jose Ramón , y del delito del apartado B) los mismos y Pedro Antonio , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia simple del apartado quince del artículo 10 del Código Penal , en lo que se refiere a los procesados Pedro Enrique y Pedro Antonio . Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos:
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Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Pedro Antonio del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno de que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales.- B) Que debemos condenar y condenamos a los procesados Pedro Enrique
, Jose Ramón y antes Pedro Antonio , como responsables, en concepto de autores los dos primeros, de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, y a los tres de otro robo, ya definido, con la concurrencia en cuanto al primero y tercero de éstos de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas siguientes: A) A Pedro Enrique , 5 meses de arresto mayor y privación del permiso de conducir o del derecho a obtenerlo por un año por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y 6 meses de arresto mayor por el robo, y a Jose Ramón , 3 meses de arresto mayor y privación por 8 meses del permiso de conducir o el derecho a cometerlo, por el primer delito, y 4 meses de arresto mayor por el segundo, con las accesorias para ambos de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado Oscar , al que se hará entrega definitiva de la motocicleta "Vespa" recuperada, en la cantidad de 14.000 pesetas a que ascienden los desperfectos causados en tal vehículo, y al pago cada uno de ellos de dos sextas partes de las costas del juicio. 2) A Pedro Antonio , sólo por el delito de robo, a las penas de 6 meses de arresto mayor, accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas del procedimiento.-Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, y reclámense del Instructor los correspondientes ramos de responsabilidad civil.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación, únicos admitidos: Segundo. Amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues se ha infringido por su inaplicación el artículo primero del Código Penal.-Tercero. Amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por su aplicación indebida, el artículo 500 del Código Penal , estima que la conducta del recurrente, cual se describe en los hechos probados, no se desprende el apoderamiento ni el ánimo de lucro, no siendo aquélla, en consecuencia, típica ni culpable.-Cuarto. Amparado en el número primero del artículo 849 de laLey de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por su inaplicación, el artículo 3 "in fine" o párrafo último, en cuanto a la tentativa.- Quinto. Infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción por no aplicación del artículo 52 del Código Penal . Tal como se relata el suceso, y se plasma en la premisa histórica, resulta que la correcta estimación jurídica de los hechos sería como tentativa, y la pena debió ser inferior en dos grados a la señalada para el consumado.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado recurrente don Pedro Antonio de Torres Rollón, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que, en efecto, el requisito de la culpabilidad -como sostiene el recurrente- es indispensable elemento integrante del delito en un sistema punitivo como el español, basado en la responsabilidad moral y que define a los delitos y a las faltas como las acciones u omisiones "voluntarias" penadas por la Ley; pero dicho recurrente olvida, por una parte, que el párrafo segundo del artículo 1 del Código Penal establece la llamada "presunctio doli" o presunción "iuris tantum" de voluntariedad, mediante la cual se reputan intencionales las acciones u omisiones, mientras no conste lo contrario, y, por otra, ue, en el supuesto de autos, el Tribunal "a quo" ya cuida de estacar, en la premisa fáctica de su sentencia, que el recurrente se puso de acuerdo con los otros dos procesados y que todos ellos se dirigieron al lugar de autos con "la intención decidida de salir al encuentro de cualquier persona que allí encontraran o pasase para beneficiarse económicamente del metálico que pudiera llevar consigo". Con lo cual, y visto que no existe en dicha narración histórica el menor rastro, huella o atisbo que permita afirmar la inimputabilidad del impugnante, procede la desestimación del segundo motivo -primero de los admitidos- del presente recurso, basado en el número primero del párrafo 849 por infracción del artículo 1 del Código Penal , no sin antes resaltar que, involucradas otras cuestiones en el citado motivo, del ánimo de lucro y de la alienidad de la cosa se hablará después, y que en lo que respecta al error "iuris" o error de prohibición, no sólo impera en España el principio "ignorantia iuris non excusat", consagrado en el artículo 6 del Código Civil , sino que, además, tal cuestión ni se alegó en instancia, constituyendo así cuestión nueva de las proscritas en casación, ni en la narración histórica de la sentencia se encuentra el menor indicio fáctico en el que apoyar la mentada causa excluyente del dolo, sin que, por lo demás, se pueda ni siquiera conjeturar o presumir tal error, en una infracción, como es la de robo, de carácter natural y cuya ilicitud y antijuridicidad consta a todos.
CONSIDERANDO que, dentro de los delitos contra la proPiedad, unos -estafa, robo, hurto, usurpación, etc..- se caracterizan por el "animus lucrandi" con el que ha de obrar el agente, mientras que otros -daños, incendios- se singularizan por el propósito de odio o de venganza, o, al menos, de destrucción, deterioro o menoscabo, que inspira los actos del sujeto o sujetos activos; y como, en este caso, se trata del delito de robo, es claro que el artículo 500 del Código Penal exige para las dos hipótesis de la bicéfala figura, tanto el ánimo de lucro como la alienidad o ajenidad de las cosas muebles sustraídas.
CONSIDERANDO que tiene declarado este Tribunal, en numerosas sentencias de las que son paradigma las de 31 de diciembre de 1974, 3 y 13 de diciembre de 1975, 14 de mayo de 1976, 3 de octubre de 1978, 3 de marzo de 1979, 29 de septiembre de 1980 y 10 de marzo de 1981 , que el ánimo de lucro consiste en cualquier beneficio, ventaja o utilidad que persiga el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, y que, en los delitos de sustracción o apoderamiento de bienes ajenos, dicho elemento subjetivo del injusto típico se presume salvo que se probara ser otra la intención del mencionado agente. No siendo preciso, en el caso analizado, recurrir a la referida inferencia, pues en el "factum" de la resolución combatida bien claro se consigna y reseña, como ya se ha dicho antes, que los reos se proponían "beneficiarse económicamente" con el metálico que pudiera llevar consigo cualquier transeúnte que tuviera la desgracia de encontrarlos.
CONSIDERANDO que la ajenidad de la cosa o cosas muebles sustraídas, es elemento estructural de indispensable concurrencia en el bipolar delito de robo, y por más que se descarte la presunción a que se refiere la sentencia de este Tribunal de 14 de marzo de 1977 , es lo cierto que el relato fáctico de la sentencia recurrida se transparenta y pone de manifiesto no sólo que el dinero que ambicionaban sustraer los procesados era ajeno, sino que el elemento cognoscitivo de su dolo abarcó perfectamente la ajenidad dicha, demostrándolo, no únicamente su intención de enriquecimiento, que carecería de sentido si lo tomado fuera propio, sino el hecho de que el intento de apoderamiento fue violento, derribando al ofendido y registrándolo, de noche y en lugar solitario, cuyo ofendido ofreció una resistencia porfiada, vigorosa y enérgica, que no solamente abortó el intento sino que demostró que dicho ofendido defendía lo que era suyo y no de sus agresores. Procediendo, por virtud de lo expuesto en este considerando y en los anteriores, la repulsión del tercer motivo del recurso -segundo de los admitidos-, basado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del articulo 500 delCódigo Penal .
CONSIDERANDO que dentro del denominado conato o delito imperfecto, en la legislación española se distingue entre la tentativa -ejecución incompleta- y el delito frustrado - ejecución no seguida de consumación-, distinción perturbadora, pues, pese a la perfección de las definiciones legales insertas en el artículo 3 del Código Penal , no en todos los casos es fácil diversificar ambas figuras con certero criterio. Evidentemente, en la tentativa, el "iter criminis" se ha iniciado directamente y por hechos exteriores, pero sin que se practiquen todos los actos que debieran producir como resultado el delito por causa o accidente que no sea el propio y voluntario desistimiento del culpable, mientras que, en la Frustración, el "iter criminis" se ha recorrido totalmente, practicándose la integridad de los actos ejecutivos; pero pese a ello, el resultado delictivo no se produce por causas ajenas a la voluntad del referido agente. Y contrastando estos elementales principios con lo sucedido y relatado en el "factum" de la resolución impugnada, no hay duda de que, al rodear los tres procesados al ofendido, cogiéndole de los brazos, y al derribarle al suelo boca abajo, golpeándole, amenazándole y registrarle febrilmente sus bolsillos, iniciaron la dinámica comisiva característica del delito de robo con violencia o intimidación en las personas que se oponían cometer, pero como, dados la potente resistencia de a víctima y sus gritos demandando auxilio, hubieron de desistir de su empeño sin ni siquiera hallar el dinero apetecido, y menos todavía asirlo o aprehenderlo, no cabe duda de que el "iter criminis" no había sido recorrido en su integridad, y que el apoderamiento anhelado no había culminado todavía, siendo, en consecuencia y dentro de lo dudosos que son siempre estos casos, lo más atinado estimar perpetrado el delito en grado de tentativa y no en el de frustración, si bien, a pesar de ello, la inutilidad del recurso es patente, pues el artículo 52 del Código Penal no dispone, como quiere el impugnante, que en los casos de tentativa se rebaje la pena correspondiente "en dos grados", sino que lo prescrito es el descenso de la pena "en uno o dos grados", es decir, preceptivamente en uno y discrecionalmente en dos; con lo que habiéndolo hecho descender, el Tribunal "a quo" en uno, no percibiendo esta Sala razones que abonen mayor benignidad, y a virtud del principio de pena justificada, procede la desestimación conjunta de los motivos cuarto y quinto -tercero y cuarto de los admitidos-, fundados en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo último del artículo 3 y del artículo 52, ambos del Código Penal .
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Pedro Antonio , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Almería el día 23 de septiembre de 1980 , en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y robo; condenándole al pago de las costas de este recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegaren a mejor fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con remisión de la causa.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis Vivas Marzal. Antonio Huerta. Mariano Gómez de Liaño. Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
Madrid, a 21 de octubre de 1981.-Antonio Herreros.- Rubricado.
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