SAP Burgos 38/2018, 29 de Enero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Enero 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Burgos, seccion 1 (penal) |
| Número de resolución | 38/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM 7/2018
PROCEDIMIENTO PENAL NUM 63/2017
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00038/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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Burgos, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por delito de HURTO HABITUAL en grado de tentativa del artículo 234 y 235.1.7º en concordancia con los artículos 16 y 62 del Código Penal, contra Emilio, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente citado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Ángeles Santamaría Blanco y defendido por el Letrada D. José Serrano Vicario, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 6 de Julio de 2017, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:
-HECHOS PROBADOS"El día 30 de mayo de 2016, Emilio se encontraba en el interior del establecimiento Carrefour, sito a la altura del kilómetro 2 de la carretera de Santander, cogiendo una pieza de jamón que escondió dentro de su ropa y que pretendía hacer suya sin abonar el correspondiente precio a su legítimo propietario.
Al llegar a altura de la línea de cajas y tras rebasar la zona de salida sin compra, el acusado fue requerido por personal del establecimiento siendo conducido a una dependencia hasta que llegó la fuerza policial y le identificó; el precio del material sustraído, que fue recuperado, era de 69 euros, habiendo llevado a cabo el acusado dicha actuación con la finalidad de incorporar de modo ilegítimo bienes ajenos a su patrimonio.
El acusado había sido condenado por delitos leves de hurto en Sentencias declaradas firmes los días 12 de noviembre de 2015, 19 de febrero de 2016 y 1 de abril de 2016 ".
La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:
"FALLO: Que debo CONDENAR y CONDE NO a Emilio, como autor criminalmente responsable de un delito de hurto habitual en grado de tentativa del artículo 234 y 235.1.7º en concordancia con los artículos 16 y 62 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas al acusado".
Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos en esta resolución.
Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. e de Burgos, de fecha 6 de Julio de 2017, que le condenaba como autor criminalmente responsable de un delito de hurto habitual en grado de tentativa del artículo 234 y 235.1.7º en concordancia con los artículos 16 y 62 del Código Penal . alegan como motivos impugnatorios los que siguen:
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/ Error en la valoración de la prueba po r parte de la juzgadora de instancia, al considerar que no ha quedado acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción penal, consistente en la voluntariedad de la acción, al entender que no concurre el ánimo de lucro, que no puede existir en el hurto famélico, señalando que hubiera sido de interés haber dispuesto del documento que se acompaña y que justifica su ingreso en un Régimen Residencial de la Fundación Candeal "Proyecto Hombre"
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/ También alega infracción del artículo 234 y 235.1.7 del Código Penal, por la inexistencia de ánimo de lucro y, además, por no concretarse, para acreditar la habitualidad, ni el número de las causas, ni el alcance de las condenas que refleja la sentencia.
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/ Además, alega indebida aplicación del art. 62 del CP, en relación con el art. 20.5 CP, como estado de necesidad, lo que permitiría rebajar la pena dos grados.
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/ Finalmente, viene a considerar que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" del art. 24 de la Constitución, se rebaje la pena dos grados
En base a lo cual, interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se acuerde en esta alzada la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables o, alternativamente, se rebaje la pena dos grados.
Fijadas en estos términos las bases del recurso, habrá de darse solución, en primer lugar, a la cuestión relativa al supuesto error en la valoración de la prueba, ya que el recurrente consideran que no se ha acreditado el ánimo de lucro que debe presidir la voluntad del autor del hurto objeto de condena.
Por tanto, el estudio del motivo de recurso nos obliga a analizar en profundidad el tipo penal aplicado para valorar si, efectivamente, la conducta que resulte probada, una vez revisada la racionalidad de la valoración probatoria, puede subsumirse en el tipo penal por el que se condena al recurrente y, en especial, habremos
de analizar el elemento subjetivo del tipo cuya concurrencia es la que se cuestiona por la Defensa, en íntima relación con el elemento subjetivo -según se dice-, por hallarse en una situación de hurto famélico..
Al respecto, debe recordarse que estamos en presencia de hechos de carácter leve, ante los cuales el Tribunal Supremo, en muchas sentencias, entre otras la núm. 297/2000, de 22 de febrero (RJ 2000\1056), ha definido el ánimo de lucro como «la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena» (FJ. 3), aunque luego realice actos de liberalidad con el bien adquirido.
Esta identificación de ánimo de lucro con incorporación al patrimonio la obtiene el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 10/6/2011, de la descripción del delito de robo en el art. 237 del Código Penal, para la que se emplea el término «apoderar», verbo que en el Diccionario de la Real Academia significa «hacerse dueño de una cosa», lo que esta relacionado con el verbo "tomar" utilizado para definir el delito de hurto del art. 234 del CP . Entiende, por ello, que el delito de robo, y el de hurto, requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales.
Ahora bien, lo resuelto en la primera sentencia que se cita no refleja realmente la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, reflejada en una sentencia dictada muy poco después, en concreto la núm. 368/2000, de 10 de marzo (RJ 2000\1187).
En ella, de forma opuesta a lo dicho en la anterior sentencia que se ha citado, pero con apoyo en otras muchas (se citan, como precedentes, las ya antiguas SSTS de 9-2-1981 ( RJ 1981\501); 19-10-1981 ( RJ 1981\3669); 21-10-1981 ( RJ 1981\3863); 28-9-1982 ; 12-2-1985 ( RJ 1985\949); 20-6-1985 (RJ 1985\3034); 29-1- 1986 (RJ 1986\196)), se dice, textualmente, que «el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento». De modo consecuente, se afirma a continuación que en ellos, por lo tanto, «el ánimo de lucro se agota en el «ánimus rem sibi habendi», es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.
Incluso el mismo Tribunal Supremo, en otra sentencia anterior, la núm. 1392/1993 (RJ 1993\4868), había señalado que en los delitos contra la propiedad el ánimo de lucro se considera existente desde que se origina el apoderamiento de las cosas de ajena pertenencia y, con cita de la Sentencia de 8 de junio de 1992 (RJ 1992\5293), reitera que el Tribunal Supremo viene interpretando ampliamente el concepto jurídico del ánimo de lucro como «cualquier beneficio, ventaja o utilidad (incluso meramente contemplativa), altruista, política o social».
Partiendo de la doctrina anteriormente expresada, debe entrarse en el análisis del razonamiento seguido por el juzgador "a quo" a fin de determinar la existencia o no del elemento subjetivo del tipo, siendo destacar, con carácter apriorístico, que el juzgador de instancia tiene en cuenta para motivar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, la testifical de Indalecio, los agentes nº NUM000 y NUM001...
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