STS, 6 de Marzo de 1981

Núm. 100.-Sentencia de 6 de marzo de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Promociones Santa Eulalia, S. A.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, de 27 de octubre

de 1978.

DOCTRINA: Sociedad Anónima: inscripción registral de su constitución. Congruencia.

El principio de congruencia, prohibitivo de toda resolución "extra petita", no impone más que una racional adecuación a las

peticiones de las partes y a los hechos en que se basan y por ello, prestando el debido respeto al componente jurídico de la

acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al organismo jurisdiccional establecer su juicio crítico

de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes conforme a la máxima que

consagra la libertada de las motivaciones jurídicas (iura novit curia), siempre que el cambio de fundamentación no signifique que

la pretensión ha sido alterada.

Sociedad Anónima. Inscripción registral de su constitución.

La inscripción de la escritura fundacional en el Registro tiene la condición de requisito constitutivo y en tanto no se cumpla la

sociedad carece de personalidad a los efectos de lo prevenido en los artículos 35 número 2º, 36 y 38 párrafo 1º del Código Civil ,

de suerte que antes del acceso a los folios regístrales poniendo remate al proceso de su fundación la sociedad no existe como

tal y no se producirán relaciones vinculantes en los contratos que a su nombre se hayan celebrado, cuya validez queda

subordinada a la observancia de aquel elemento y a la aceptación por la sociedad de lo pactado dentro de los tres mesesposteriores a la inscripción, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley que las regula.

En la villa de Madrid, a 6 de marzo de 1981, en los autos seguidos por el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza y ante la Audiencia Territorial de Palma, Sala de lo Civil, y por la Entidad "Promociones Santa Eulalia, S. A." contra la Compañía Alavesa

de Hormigones, S. A., y contra la Entidad Pro-Cala Llonga, S. A., sobre tercería de dominio del Juicio

ejecutivo número 287 de 1974, promovido por la Compañía Alavesa de Hormigones contra Pro-Cala Llonga,

S. A., la primera con domicilio social en Vitoria, kilómetro 3 de la carretera de Vitoria a Munguía y la segunda en Club Punta Arabí de Santa Eulalia del Río autos pendientes en esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Promociones Santa Eulalia,

S. A. representada por el Procurador don Juan Antonio García- San Miguel y Orueta, y defendida por el Letrado don Fernando Revilla, y como parte recurrida la Compañía Alavesa de Hormigones, S.A. representada por el Procurador don Francisco Guinea Gauna, asistida del Letrado don Pedro Luis Elvira Martínez.

RESULTANDO:

Que el Procurador don Alfonso Másete Escandell en representación de Promociones Santa Eulalia,

S. A. formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza, demanda incidental contra Compañía Alavesa de Hormigones, S. A. y Entidad Pro-Cala Llonga, S. A., esta última declarada en rebeldía sobre tercería de dominio, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Su principal ha tenido conocimiento, por el Boletín Oficial del Estado de la provincia de Baleares, de fecha 29 de enero de 1976, del anuncio de subasta, señalada para el día 28 de los corrientes, de los siguientes bienes inmuebles: A) Porción de tierra bosque de mala calidad de 97.827 metros cuadrados de cabida, sita en la calle Llonga, término municipal de Santa Eulalia del Río, justipreciado en 20.000.000 pesetas. B) Finca conocida por "Es Castellá", sita en la Parroquia y término de Santa Eulalia, digo Eulalia del Río, lugar de Cala Llonga, de una superficie de 62.049 metros cuadrados, justipreciada en 12.000.000 pesetas. C) Parcela de terreno de 11.500 metros cuadrados de cabida, sita en el lugar de Cala Llonga, parroquia y término de Santa Eulalia del Río, procedente de la finca llamada "Es Castellá", justipreciada en 1.725.000 pesetas.-Segundo. La Entidad ahora demandante fue constituida mediante escritura pública de fecha 28 de septiembre de 1972. Dicha inscripción data del 22 de octubre de 1975. El enorme lapso de tiempo transcurrido entre las fechas de constitución de dicha Entidad y la de su inscripción en el Registro Mercantil, tiene su explicación en el hecho de que dicha escritura ingresó en la Abogacía del Estado de Madrid, para su liquidación, en fecha 16 de octubre de 1972 y fue entregada a su poderdante el 29 de septiembre de 1975. En la expresada escritura queda acreditado cuanto acabamos de exponer-Tercero. Al constituirse la Entidad "Promociones Santa Eulalia, S. A.", en fecha 28 de septiembre de 1972. fueron adoptados a la misma los bienes inmuebles relacionados en los epígrafes a), y b) del hecho primero de esta demanda, y si no fueron inscritos dichos bienes en el Registro de la Propiedad a nombre de su poderdante se de be al retraso sufrido por la Abogacía del Estado de Madrid para la liquidación de la referida escritura de constitución. Consecuentemente, desde el 28 de septiembre de 1972, los indicados bienes inmuebles pertenecen única y exclusivamente a su mandante. En efecto, la Entidad "Pro-Cala Llonga. S. A" en la mencionada escritura de constitución de Promociones Sania Eulalia. S A., aporto el pleno dominio de las siguientes tincas: Primera Finca rústica llamada "Es Castella". De la tinca se habían segregado previamente a la constitución de "Promociones Santa Eulalia. S. A." dos parcelas de terreno: una de 11.500 metros cuadrados, que sigue perteneciendo a "Pro-Cala Llonga. S. A." y otra de 8.500 metros cuadrados. Después de las dos expresadas segregaciones la finca propiedad de su mandante queda descrita en la forma en que aparece en la escritura de constitución de "Promociones Santa Eulalia, S. A.". Esta finca es la instila que la embargada por la Entidad ejecutante Compañía Alavesa de Hormigones. S. A.".- Segunda. Porción de tierra bosque de mala calidad, de cabida 9 hectáreas 78 áreas y 27 centiáreas. La relacionada finca es la misma descrita en el epígrafe a) del hecho Primero de esta demanda.-Tercera Se debe de hacer constar expresamente que su título adquisitivo de la propiedad de las tincas que ahora reivindica es de fecha muy anterior a la de creación de la letra de cambio que sirvió de base al procedimiento ejecutivo del que dimana la presente tercería de dominio. Terminaba suplicando que dictase sentencia declarando que los bienes inmuebles descritos en los epígrafes a) y b) del hecho primero de la demanda son propiedad del actor, ordenando se alce el embargo tratado e imponiendo las costas que se causen a las Entidades demandadas.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazado las demandantes Entidades Compañía Alavesa de Hormigones S.A. y Entidad Pro-Cala S.A declara en rebeldía compareció en los autos en su representación el Procurador don Amado Ballester Arazo que contesto a la demanda oponiendo a la misma en síntesis. Primero. Nada que oponer al correlativo de la demanda sobre el que se muestra conformidad debiendo añadir que las mencionadas fincas embargadas en el procedimiento ejecutivo de origen, estandodebidamente anotado en el Registro de la Propiedad el correspondiente embargo según consta en los mencionados autos de juicio ejecutivo - Segundo. Esta parte ignora las circunstancias de la escritura pública de constitución de Promociones Santa Eulalia S.A. pero de lo que no tiene ninguna duda es que dicha entidad mercantil fue suscrita en el Registro mercantil, tal y como se señala de contrario, el día 22 de octubre de 1975, es decir, mucho tiempo después de que se procediese ejecutivamente contra Pro-Cala Llonga S.A. y posteriormente también a que se embargasen y se anotasen en el Registro de la Propiedad los bienes inmuebles objeto de esta tercería. Podría calificarse de pueril la manifestación hecha de contrario en el párrafo 2º de este mismo hecho, cuando alega que el lapso de tiempo transcurrido entre las fechas de otorgamiento de escritura publica y de inscripción en el Registro Mercantil son imputables a la Abogacía del Estado de Madrid, que ha retenido el documento durante 3 años. Sin perjuicio de que este tema será suficientemente probado en el correspondiente período procesal para dejar en evidencia al actor, es sabido, que un documento que se presenta a liquidación, si no se recoge voluntariamente por la persona que lo insta puede permanecer indefinidamente en ¡a oficina liquidadora, siempre que el interesado no tenga interés, q lo tenga contrario de retirarla de los Organismos competentes. De todas formas este aspecto es absolutamente irrelevante y a los efectos de este procedimiento.-Tercero. En contestación al correlativo de la demanda esta parte debe manifestar que ignora e ignoró en su momento la aportación de bienes inmuebles realizada. Es importante destacar añora también que la Sociedad mercantil Promociones Santa Eulalia, S. A. no fue inscrita en el Registro Mercantil hasta el mes de octubre de 1975, aspecto éste que el único relevante en el presente procedimiento. En consecuencia con lo anterior Promociones Santa Eulalia,

S. A. no ha podido tomar posesión de las fincas aportadas, si es que lo fueron, y si es que existió tal aportación, que esta parte no reconocer, hasta fecha posterior al 22 de octubre de 1975, fecha de inscripción en el Registro Mercantil.-Cuarto. Quizás sea éste el hecho en el que nos vamos a detener muy especialmente, pues entendemos que es donde está la clave de la presente tercería de dominio. Y vamos a contestar al correlativo de la demanda. De contrario se alega la buena le de Promociones Santa Eulalia, S.

A. en el planteamiento de la presente tercería de dominio; y nada más lejos de la realidad, si tenemos en cuenta que dicha Entidad mercantil tiene como principal accionista a Pro-Cala Llonga, S. A., siendo ésta última la auténticamente decisoria en aquélla mercantil. La presente tercería de dominio no es sino una maniobra para intentar burlas los legítimos interese de mi mandante, poniendo como testaferro una nueva entidad que hace el mismo juego que la principal. En este orden de cosas, se probará la coincidencia de personas en ambas sociedades y la capacidad de decisión de Pro-Cala Llonga, S. A. respecto de Promociones Santa Eulalia, S. A. En el presente procedimiento incidental Pro-Cala Llonga, S. A. no ha comparecido, habiéndosele declarado va en rebeldía, haciendo así un juego totalmente favorable a Promociones Santa Eulalia, S. A., en perjuicio de mi representada Compañía Alavesa de Hormigones, S. A. que se ve en la precisión de defender el dominio de la mencionada Pro-Cala Llonga, S. A. cuando debía haber sido ésta la que, justamente debería haber defendido la presente tercería de dominio. Ya nos tiene acostumbrada Pro-Cala Llonga, S. A. a jugar hábilmente a la no inscripción de determinadas escrituras publicas, para luego hacerlas valer cuando le conviene; y ésta afirmación nuestra no es gratuita en modo alguno, sino que se deduce de los autos del juicio ejecutivo de origen, en el que se planteó un tema prácticamente similar. Con las actuaciones evidenciadas de Pro-Cala Llonga, S. A. y Promociones Santa Eulalia, S. A. es evidencia una absoluta temeridad y mala fe por parte de ambas, que entendemos han sido suficientemente acreditada anteriormente.-Quinto. Contestados que han sido los hechos correlativos de la demanda es necesario destacar que por el señor Registrador de la Propiedad de Ibiza, se expidió certificación de cargas respecto a los bienes embargados en el juicio ejecutivo de origen, tal y como costa en dichos autos y en dicha certificación de cargas no existía derecho ni pertenencia alguna en favor de Promociones Santa Eulalia, S. A. excepto en cuanto a costas se refiere que deben ser impuestas a Pro-Cala Llonga, S. A. y Promociones Santa Eulalia, S. A.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho, y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas pie/as.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Ibiza, dictó sentencia con fecha 15 de enero de 1977 , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Moreta Escandell, en nombre y representación de Promociones Santa Eulalia, S.

A., como la desestimó en todas sus partes, debo absolver y absuelvo de la misma a la Entidad CompañíaAlavesa de Hormigones, S. A. y Pro-Cala Llonga, S. A. por lo que a la tercería de dominio se refiere, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte actora Entidad Promociones Santa Eulalia, S. A., y tramitando el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 1978 con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando la apelación interpuesta en representación de "Promociones Santa Eulalia, S. A." contra la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Ibiza en los autos de que dimana el presente recurso, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la Entidad apelante las costas de esta segunda instancia.

RESULTANDO que el 14 de mayo de 1979, el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de la Entidad Promociones Santa Eulalia, ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, con apoyo a los siguientes motivos:

Motivo Primero. Al amparo del artículo 1.692, número dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción por violación del artículo 359 de la propia Ley , sobre congruencia de las sentencias con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el pleito. Una atenta lectura de la sentencia de la Sala contra la que recurrimos mediante el presente escrito, y en particular del segundo considerando de la misma, pone de manifiesto de manera inequívoca que el Tribunal "a que" ha tomado como fundamento único (digo esencial) de su fallo, el que se basa en una presunta nulidad, por simulación, de la escritura pública de constitución de la sociedad, mi representada. Para la Audiencia Territorial, en efecto, la escritura por la que se crea "Promociones Santi Eulalia S. A.", tiene como finalidad esencial, vaciar en la nueva compañía constituida el patrimonio inmobiliario de uno de los socios concurrentes a la escritura fundacional, la también compañía anónima "Pro Cala Llonga S. A." lo que permite a ésta última operar en el tráfico con absoluta impunidad, burlando la posible acción de sus acreedores, cuando traten de hacer efectivo su derecho sobre el patrimonio del deudor que no paga voluntariamente. Tal manera de discurrir supone, la oficiosa intromisión de la sentencia de instancia en un terreno jurídico no abordado por ninguno de los litigantes en la fase de alegaciones de este juicio. En efecto, ni en la contestación a la demanda, ni en la duplica excepcional el demandado ninguna supuesta nulidad o rescisión en fraude de su derecho, que la Sala atribuye al título que sirve a mi poderante de fundamento para invocar su dominio sobre los inmuebles objeto de esta tercena. Por supuesto que tampoco se articuló por vía de reconvención esta posible excepción. Al acogerla ahora la Sala sentenciadora se excede de sus atribuciones, rebasa la cuestión objeto de litigio y, por esta sola circunstancia, se hace obligatoria la estimación del motivo de casación que invocamos bajo el presente epígrafe.

Motivo Segundo.-A) Enunciado.-Al amparo del artículo 1.692, número siete de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto denunciamos en la sentencia recurrida error del hecho en la apreciación de la prueba que resulta de documento auténtico por el que se evidencia equivocación manifiesta del Juzgador, con infracción, por violación, del articulo 1.216 del Código Civil , en relación con el artículo 1.218. B) Desarrollo.-En el mismo Considerando segundo , núcleo esencial de la sentencia recurrida, renuncia el Tribunal en mi representada su supuesto retraso voluntario en presentar la escritura de constitución en el Registro Mercantil para su inscripción, que podría representar incluso la ocultación maliciosa de un hecho para crear una apariencia distinta de la realidad que sólo se desvela en momento ulterior, astutamente elegido con intención de perjudicar los derechos de tercero, situación ésta que concluye "no puede ser amparada por la ley en contra de éstos (los terceros ) ni, por consiguiente, merecer el reconocimiento de los Tribunales de Justicia". Planteada así la cuestión olvida el Tribunal de Instancia que el retraso en la presentación o inscripción en el Registro Mercantil de la escritura fundacional en modo alguno es un hecho imputable a mi representada, si no, por contra, tiene una explicación congruente y suficiente en la circunstancia de que presentada a liquidación del impuesto de transmisiones la escritura fundaciones en los días siguientes a su otorgamiento, no sale de la Oficina Liquidadora, sino casi tres años más tarde, luego de que la Abogacía del Estado, ha ido girando tres sucesivas liquidaciones, de fechas 2 de noviembre de 1972, 27 de agosto de 1975 y 29 de septiembre de 1975, motivadas por los datos fiscales que a su requerimiento se le fueron suministrando. De este modo, practicada la última y definitiva liquidación en septiembre de 1975, antes de que transcurra un mes se produce la inscripción en el Registro. Sobre esta base incide el Tribunal de instancia en el error señalado que hace improsperable la sentencia que lo recoge, como base de su resolución, ya que la demora producida por la tramitación y liquidación impositiva de los documentos en las oficinas públicas ha sido invariablemente calificado por los Tribunales como causa de fuerza mayor con los efectos previstos en el artículo 1.105 del Código Civil .

Motivo Tercero.-A) Enunciado.-Error de Derecho en la apreciación de la prueba, por el cauce número siete del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse infringido el precepto valorativo deprueba que se contiene en el párrafo primero del artículo 1.218 del Código Civil , por el concepto de violación - B) Desarrollo.-En electo, el fallo de la sentencia de instancia se apoya, en la apreciación del carácter fraudulento que para los intereses de terceros tiene la constitución de la sociedad por escrituras públicas no seguida de la subsiguiente inscripción en el Registro Mercantil. Pero mal se puede afirmar esto cuando la realidad es que en el momento en que se otorgó la escritura de constitución de la sociedad a que se aportaron las fincas, no se había ni siquiera contraído la deuda que dio lugar al embargo, el cual trae causa de la letra que fue librada y aceptada el 7 de febrero de 1973. Al prescindir de esta inconcusa realidad el Tribunal "a quo" desconoce la fecha de otorgamiento de la mentada escritura, y conculca con ello el precepto contenido en el artículo 1.218 del Código Civil .

Motivo Cuarto.- A) Enunciado.-Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de Ley, en concepto de interpretación errónea, del articulo 26 de la Ley de Sociedades Anónimas.-B) Desarrollo.- El considerando primero de la sentencia recurrida tiene en cuenta el plazo de treinta días que el artículo 26 de la Ley de Sociedades Anónimas establece al efecto de la presentación de la escritura en el Registro para, en relación con el articulo sexto de la propia Ley , derivar la conclusión de que la taita de inscripción dentro del indicado plazo determina la inexistencia de la sociedad. Mas, al razonar así, desconoce la sentencia impugnada el tenor del artículo 27 de la repetida Ley especial por el que resulta indudable que el incumplimiento de aquella obligación de inscripción no determina la invalidez del contrato. Así pues, este articulo presupone que inscripción puede realizarse, aunque tardíamente, sin mengua de responsabilidades que establece. Punto de vista, por lo demás, confirmado por las Sentencias de 6 de febrero de 1964, y 31 de mayo de 1969 . Sobre dicho, (digo sobre lo dicho), no parece posible, a falta de precepto legal que claramente lo determine, sostener que el contrato ha devenido ineficacia por el hecho de que se demore el cumplimiento de un trámite formal, por importante que sea, a pesar de que concurran los requisitos esenciales necesarios para la validez de lodo contrato y se haya otorgado la escritura pública, que constituye la verdadera forma que exige aquél. Porque la inscripción, sobre ser un requisito posterior a la celebración del negocio se exige sólo para la sociedad mercantil adquiera personalidad jurídica, según demuestra el artículo 6 de la Ley de Sociedades Anónimas : más aún -diremos- para que adquiera personalidad jurídica "como tal sociedad anónima.- Más aceptado esto, y presupuesto que no por ello el contrato es ineficaz según el articulo tercero del Código Civil hay que concluir que no es imprescindible para su eficacia que dichas escrituras se lleven al Registro antes de los 30 días de su otorgamiento para que se extiende el asiento de presentación. Piénsese que, a nada de que se demoren los trámites fiscales resultará imposible que la escritura se inscriba dentro de la Vigencia del asiento de presentación. Queda patente que un alcance como el que la resolución recurrida pretende dar al artículo 26 de la Ley de Sociedades Anónimas , en el sentido de declarar la inexistencia de las sociedades cuyas escrituras fundacionales no se hayan presentado en el Registro dentro del plazo de 30 días, supondría perturbaciones de tal índole que rayan con las fronteras del absurdo.

Motivo Quinto.-A) Enunciado.-Por infracción de Ley y doctrina legal concordante, al amparo del artículo 1.692, primero de L. E. C. Por infracción, en concepto de violación, del artículo 1.284 del Código Civil , por no haber sido aplicado, cuyo principio debe ser aplicable a la interpretación de los contratos.-B)Desarrollo.-La norma contenida en el artículo 1.284 C. C . ha sido aplicado analógicamente por la Jurisprudencia, a la interpretación de los contratos, Sentencia de 10 de marzo de 1.920 . Dos.- La inaplicación del referido principio de "conservación del negocio jurídico" al caso de autos resulta evidente en la Sentencia referida, al afirmarse en el primer considerando, como antecedentes predeterminante del fallo, que la sociedad "Promociones Santa Eulalia S. A." formalizada en escritura pública de 28 de septiembre de 1972, no tenía existencia legal alguna frente a terceros en el momento del embargo por no estar inscrita en el Registro Mercantil. Más lo cierto es que dicha escritura bastaba para dar existencia jurídica a la sociedad, si no como sociedad anónima propiamente dicha, sí, al menos, como sociedad civil regular a todos los electos. En electo, así como la inscripción en el Registro Mercantil tiene carácter constitutivo para las sociedades anónimas sin embargo no ocurre lo mismo con las sociedades civiles reguladas en el Código Civil en sus artículos 1.665 y siguientes, pues su forma de constitución es libre, salvo que se aportaran a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria escritura pública (art. 1.667 del Código Civil ), que es lo que en este caso de autos ha ocurrido, comenzando su existencia desde el momento mismo de la celebración del contrato, sino se ha pactado otra cosa (art. 1.679 del mismo Código Civil ), sin que, en consecuencia, requieran ninguna Inscripción en Registros públicos para su constitución plena a todos los efectos, e incluso para ostentar personalidad jurídica. De lo anterior hay que concluir, en contra de lo afirmado por la Sentencia recurrida, que la sociedad tercerista "Promociones Santa Eulalia S. A. ", si no tenía existencia legal frente a terceros ni personalidad jurídica como sociedad anónima, en el momento de producirse el embargo de las finca a ella aportadas, ni en el de la anotación de dicho embargo en el Registro de la Propiedad, sin embargo si tenía en dicha fecha existencia legal incluso frente a terceros, por estar válida y plenamente constituida como sociedad civil regular, calificación que ha de otorgársele por imperativo legal de interpretación contenido en el artículo 1.284 del Código Civil, el cual al no ser aplicado, ha resultado violado. Tres .- Sentado que las sociedades civiles pueden revestir forma mercantil, laJurisprudencia tiene dicho que "la sociedad con aspecto mercantil, pero que no llega a tener esa condición jurídica cuando no se constituya con arreglo a las disposiciones del C. de CO., en sus artículos 116 y 119 , tendrá el carácter de sociedad civil" y será irregular en el caso de no haberse otorgado escritura pública de constitución, por ello y a sensu contrario en el caso de que la escritura fundacional si se hubiese otorgado, habrá que admitir la existencia jurídica plena de una sociedad civil regular con plenos efectos. Esto es lo que la Sentencia impugnada no hizo, violando con ello, por inaplicación, el artículo 1.284 del Código Civil , y la doctrina legal que lo interpreta, que instituye la "conversión" del negocio, en relación con los artículos 1.254 y 1.258 y 1.278 y 1.667. del mismo Código así como el principio de derecho de conservación del negocio jurídico. Para el éxito de este Motivo n° debe obstar el que no se haya invocado la aplicación del articulo 1.284 del Código Civil en primera y segunda Instancia, ya que la "aplicación de Derecho incumbe al Tribunal aún sin las alegaciones de las partes" el cual tiene el deber de conocer "iura novit Curia", aun sin necesidad de sugerencia de las partes "pudiendo los., Tribunales resolver por razones distintas de las alegadas sciíún el principio de Derecho, recogido por la Jurisprudencia que dice "da mihi factum, ego dabo tibi ius".

Motivo Sexto.-A) Enunciado. Al amparo del articulo 1.692 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de Ley y doctrina legal concordante: Infracción, por el concepto de violación, del articulo 1.669, párrafo 1º del Código Civil , interpretando "a sensu contrario", ya que las sociedades civiles, constituidas en escritura pública, tienen plena personalidad jurídica cuando sus pactos no se mantienen secretos entre los socios, cuya norma no ha sido aplicada. B) Desarrollo.-Uno. Demostrado en el motivo anterior que el contrato de sociedad, formalizado en la escritura pública de 28 de septiembre de 1972, debe ser calificado como sociedad civil, ha de admitirse, en consecuencia, que dicha sociedad adquirió plena personalidad jurídica desde dicha fecha a todos los efectos y frente a todos (socios y terceros), ya que la personalidad jurídica la adquieren las sociedades civiles desde su constitución y se constituyen por el otorgamiento del contrato de sociedad en este caso formalizado en escritura pública, artículo 1.667 del Código Civil , comenzando su existencia desde entonces ostentando por tanto con la sola escritura de constitución la condición de "personas jurídicas" en sentido propio.-Dos. Por tanto, la personalidad jurídica la adquieren las sociedades civiles sin la necesidad de inscripción en Registros públicos. A) El otorgamiento del contrato de sociedad por escritura pública fue hecho en fecha anterior a la expedición de las letras de cambio origen de la ejecución que ha motivado la tercería. B) La adopción de estatutos que puedan ser conocidos por terceros se da plenamente al ser incorporados a la escritura pública fundacional, que garantiza su existencia y contenido. C) La presentación de la escritura fundacional en las oficinas de Hacienda evidencia la publicidad de hecho de la sociedad civil. Si se tiene en cuenta que la primera obligación de Hacienda fue hecha el 2 de noviembre de 1972, hay que excluir toda clandestinidad y admitir que la publicidad fue suficiente y anterior a la fecha del embargo, ostentando la sociedad civil para entonces plena personalidad jurídica. D) La advertencia verbal, que se hizo a la ejecutante antes de formalizarse por escrito el embargo, de que las fincas estaban aportadas a "Promociones Santa Eulalia, S. A.", a pesar de la cual se trabó el embargo. Y como quiera que la publicidad de hecho de las sociedades civiles no llega hasta el punto de exigir que sus pactos sean necesariamente conocidos con todo detalle por los terceros, según una autorizada opinión* tal advertencia, junto con las anteriores circunstancias, conduce a que la existencia de la sociedad civil "Promociones Santa Eulalia, S. A.", ahora tercerista, fuese sobradamente conocida por la ejecutante. En consecuencia, al no haberse mantenido secreto frente a terceros ni la existencia, ni los pactos sociales, no cabe duda de que la sociedad civil, constituida por escritura pública y presentada a liquidación en Hacienda, tenía plena personalidad jurídica a todos los efectos en la fecha del embargo y de la anotación de este en el Registro de la Propiedad.-Tres. Él efecto automático de poseer plena personalidad jurídica una sociedad civil es que, a partir de entonces, ya no le afectan las posteriores relaciones jurídicas de cada uno de los socios, hechas a título particular y no en nombre de la sociedad.-Cuatro. Debe decirse, por último, que la sociedad "Promociones Santa Eulalia, S. A.", no puede ser considerada de ningún modo como una mera comunidad de bienes, porque, como dice la doctrina, "la calificación de un fenómeno jurídico como sociedad es previa a la concesión de la personalidad jurídica, porque lo que el Derecho personifica es precisamente la sociedad. De esta manera la calificación de sociedad parece un presupuesto y no una consecuencia respecto de la personalidad jurídica. Por otra parte no puede decirse sin más que una sociedad sin personalidad jurídica sea igual a una comunidad de bienes. Como la Sentencia recurrida no reconoció personalidad jurídica alguna a la sociedad tercerista, siendo así que la tenia plenamente como sociedad civil, infringió por violación, el no aplicarla, la norma del artículo 1.669, párrafo 1º del Código Civil , cuya infracción se denuncia.

Motivo séptimo.-A) Enunciado. Por infracción, en concepto de violación del artículo 1.665 del Código Civil, que ha sido inaplicado. B) Desarrollo.-Uno . Como quiera que "es cuestión de personalidad si puede reclamar la sociedad, celebrada conforme al articulo 1.669 del Código Civil , en una tercería bienes que le pertenezcan" (Sentencia de 9 de julio de 1904 ), la consecuencia obligada de admitir personalidad jurídica a la sociedad civil "Promociones Santa Eulalia. S. A." desde el momento del otorgamiento de la escritura, ha de ser la constitución desde entonces de un patrimonio social autónomo y su separación neta del de lossocios frente a terceros, ya que a la separación de personalidades jurídicas ha de acompañar la correlativa separación de patrimonios, sin que pueda considerarse el patrimonio social como una mera copropiedad de los socios.-Dos. Ahora bien, declarado probado en la Sentencia recurrida que las fincas embargadas, objeto de la tercería, habían sido aportadas a la sociedad "Promociones Santa Eulalia, S. A." con transferencia de su propiedad, es evidente que las fincas referidas formaban parte del patrimonio social de la sociedad civil "Promociones Santa Eulalia, S. A.", que ostentaba la propiedad de las mismas. Y como quiera que esta consecuencia es desconocida por la Sentencia recurrida que permite a la ejecutante trabar embargo sobre las referidas tincas por consecuencia de créditos contraídos después de constituida la sociedad y con posterioridad a su aportación a la misma, es por lo que infringe, por no aplicarlo, el artículo 1.665 del Código Civil , cuya violación se denuncia en este motivo.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Jaime de Castro García.

CONSIDERANDO:

Que en la tarea de fijación definitiva en la instancia del supuesto objeto de controversia y de los particulares que lo definen, la Sala sentenciadora establece los siguientes hechos, que importa destacar: Primero. La entidad recurrida COMPAÑÍA ALAVESA DE HORMIGONES, S. A., demandante en juicio ejecutivo cambiado por impago de una letra cuya cantidad asciende a 5.000.000 pesetas, obtuvo la anotación preventiva del embargo trabado sobre las fincas a que le tercería de dominio se contrae, inmuebles cuya titularidad registral ostentaba la ejecutada PRO CALA LLONGA, S. A. al tiempo de tomar constancia en el Registro la medida cautelar el día 11 de diciembre de 1964.-Segundo. Aunque la recurrente y actora en el proceso de tercería de dominio PROMOCIONES SANTA EULALIA, S. A. ha sido constituida mediante escritura pública de 28 de septiembre de 1972, la preceptiva inscripción en el Registro Mercantil no se produjo hasta fecha muy posterior, el 22 de octubre de 1975, por lo cual ninguna referencia obraba en los folios regístrales acerca de la existencia de dicha sociedad al tiempo de ser anotado el embargo ni, consiguientemente, de que los predios de que se trata perteneciesen a persona distinta de la deudora PRO CALA LLONGA, S. A.-Tercero. Como datos que prestan a la cuestión debatida una nota singular, es de tener en cuenta que constituida PRO CALA LLONGA, S. A. mediante escritura pública de 9 de mayo de 1968, con un capital social de 1.000.000 pesetas, el socio don Carlos de Orbe Piniés suscribió el 98 por 100 de las acciones, haciéndolo de las restantes don Horacio Carrero y don Avelino Martín, respectivamente, a razón del 1 por 100, y por lo que toca a PROMOCIONES SANTA EULALIA, S. A. concurren a su fundación PRO CALA LLONGA. S. A., que suscribe el 90 por 100 de las mil acciones mediante la aportación de los referidos fondos, don Carlos de Orbe Pinies que lo hace de 95 de las 100 acciones restantes y don Horacio Carrero que deviene titular de las otras 5, con lo que se origina una práctica identidad de sujetos y de objeto social entre ambas entidades, a la creación de la segunda de las cuales acude la primera "aportando la totalidad de su patrimonio o su mayor parte", rotundo aserto del Tribunal "a quo" no combatido en el recurso y por lo tanto incólume en la casación.

CONSIDERANDO que frente a la sentencia de apelación, confirmatoria de la pronunciada en el primer grado y desestimatoria de la demanda de tercería por carecer la recurrente de la titularidad de los bienes embargados al tiempo de quedar sometidos a la ejecución, lo que conduce a rechazar el pretendido levantamiento de la traba, el primer motivo del recurso, formulado al amparo del número segundo del artículo 1.692 de la Ley Procesal , denuncia infracción por violación del articulo 359 de la propia Ley , alegando que el Tribunal de instancia ha incurrido en el vicio de incongruencia por exceso pues, en palabras de la recurrente, "ha tomado como fundamento único del mismo en cuanto a las costas, el que se basa en una presunta nulidad por simulación de la escritura pública de constitución" de la sociedad recurrente; impugnación improsperable ya que el principio de congruencia, prohibitorio de toda resolución "extra petita", no impone mas que una racional adecuación a las peticiones de las partes y a los hechos en que se basan y por ello, prestando el debido respeto al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al organismo jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas (iura no vit curia), siempre que el cambio en la fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, y es manifiesto que en el caso debatido la Sala de instancia, lejos de buscar el "fundamento esencial del fallo" en la hipotética simulación absoluta de la escritura de constitución de la Sociedad tercerista, base su tesis desestimatoria en la propia argumentación utilizada en su escrito de contestación a la demanda por la COMPAÑÍA ALAVESA DE HORMIGONES, S. A. respecto a los distintos momentos a distinguir en el proceso de formación en una sociedad de este tipo y al valor constitutivo que tiene la inscripción en el Registro mercantil, como también lo hiciera la sentencia del Juez, siquiera la Sala añada a título de razonamiento, pero sin que ello se traduzcaen acogimiento de excepción alguna ni salirse del ámbito del tema debatido, "la posibilidad en si" de que atendido el paralelismo entre ambas sociedades, con negocios fundamentales que muestran coincidencia de sus elementos, se haya buscado el fraude acreedores al dejar sin patrimonio a la primera sociedad, razonamiento empleado a último hora en el plano de los valores éticos después de haber desarrollados una motivación rigurosamente jurídica, todo ello sin apartarse un ápice de la posición adoptada por la ejecutante recurrida, quien ya en el hecho cuarto de su escrito de contestación a la demanda opuso la mala le de la entidad tercerista, describiéndola con detalle para llegar a la afirmación de que "la presencia tercería de dominio no es sino una maniobra para intenta burlar los legítimos intereses de la acreedora, poniendo como testaferro una nueva entidad que hace el mismo juego que la principal".

CONSIDERANDO que el motivo segundo del recurso, al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley Procesal , denuncia "error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de documento auténtico por el que se evidencia equivocación manifiesta del juzgador, con infracción por violación del artículo 1.216 del Código Civil en relación con el 1.218 del mismo Código"; y tampoco puede prosperar, pues sobre que se yuxtaponen el error fáctico y el de derecho sobre la valoración probatoria con cita de normas específicas, incurriendo así en la confusión prohibida por el artículo 1.720 , determinante de causa de inadmisión que lo es de desestimación en esta fase procesal (artículo 1.729, número cuarto ), esas sucesivas liquidaciones realizadas a lo largo de casi tres años (del 2 de noviembre de 1975), la última de las cuales alude al concepto de "multa", no destruyen la racional sospecha de la Sala respecto a la cautelosa actitud de la recurrente, desentendiéndose de una escritura que permaneció años en la Abogacía del Estado sin ser retirada de la Oficina Liquidadora, a la verosímil espera de la ocasión propicia para hacerla valer, esto aparte de que, según indicado queda, la presumible artería de PROMOCIONES SANTA EULALIA, S. A. apuntada por la Sala carece de verdadero valor decisorio en el estricto juicio lógico jurídico que la sentencia recurrida utiliza para llegar a la desestimación de la demanda.

CONSIDERANDO que pareja suerte ha de correr el motivo tercero del recurso que, por el mismo cauce del precedente, aduce error de derecho en la apreciación de la prueba, infringiendo por violación el párrafo primero del articulo 1.218 del Código Civil , que se dice cometida al partir de la Sala sentenciadora de "la apreciación del carácter fraudulento que para los intereses de terceros tiene la constitución de la Sociedad ñor escritura pública no seguida de inscripción en el Registro Mercantil... cuando la realidad es que en el momento en que se otorgó no se había ni siquiera contraído la deuda que dio lugar al embargo"; en primer fugar, porque nada opondría al concierto doloso la circunstancia de que el contrato fundacional de PROMOCIONES SANTA EULALIA S. A. preceda cronológicamente a la deuda cuyo impago promovió el juicio ejecutivo, antes al contrario, la aceptación de una letra por cantidad considerable cuando la entidad aceptante había aportado ya la casi totalidad de su patrimonio a la Sociedad tercerista, concurriendo las reveladoras particularidades reseñadas, precisamente hace mas fundada la sospecha de una actuación movida por ánimo del laudatorio, y en segundo lugar, pero preferentemente, porque tanto el Juez como la Sala de instancia acuden como razón capital para repeler la demanda de tercería al precepto imperativo del articulo sexto de la Ley de 17 de julio de 1951 y por consiguiente al carácter constitutivo que tiene la inscripción en el Registro Mercantil para la existencia de una sociedad anónima.

CONSIDERANDO que atendidos los términos categóricos de dicha norma de la Ley de Régimen jurídico de las Sociedades Anónimas convienen la doctrina científica y la jurisprudencial, manifestada ésta en las sentencias de 6 de febrero de 1964, 31 de mayo de 1969 y 26 de mayo de 1973 , que la inscripción de la escritura fundacional en el Registro tiene la condición de requisito constitutivo y en tanto no se cumpla la sociedad carece de personalidad a los efectos de lo prevenido en los artículos 35, número segundo, 36 y 38 párrafo primero, del Código Civil , de suerte que antes del acceso a los folios regístrales poniendo remate al proceso de su fundación la sociedad no existe como tal y no se producirán relaciones vinculantes en los contratos que a su nombre se hayan celebrado, cuya validez queda subordinada a la observancia de aquel elemento y a la aceptación por la sociedad dé lo pactado dentro de los tres meses posteriores a la inscripción, según lo dispuesto en el artículo séptimo , lo que no significa - claro está- que la imposibilidad legal de hablar de una sociedad anónima irregular determine una hipótesis de nulidad por defecto de inscripción en el Registro de la escritura que contiene el negocio plurilateral, sino que tal situación de interinidad del ente en vías de formación surte otros electos, como es la obligación de gestionar la inscripción de la escritura en el Registro impuesta a los fundadores en los artículos 13 y 27 , según ha recordado la precipitada sentencia de 6 de febrero de 1964 , pero sin desconocer que ese complejo jurídico obligacional "inter partes" no puede ser calificado propiamente de social en el sentido de que corresponda a una sociedad anónima imperfecta, como la doctrina indica, sino que obedece a una situación en que la compañía no ha nacido, lo que impide hablar de la esfera interna y de la externa de una sociedad anónima que todavía no culminó su proceso fundacional.

CONSIDERANDO que atenida la sentencia recurrida a la tesis expuesta, correctamente desarrollada en sus detenidos fundamentos, forzoso es concluir que carece de toda consistencia el motivo cuarto delrecurso, basado en la pretendida interpretación errónea del articulo 26 de la Ley de Sociedades Anónima , infracción que se entiende cometida aduciendo que la Sala sostiene que la falta de inscripción dentro del plazo de 30 días señalado en tal precepto "determina la inexistencia de la Sociedad", cuando a criterio de la parte recurrente tal constancia tabular es el mero "cumplimiento de un trámite formal" que no afecta a la esencia del negocio ni destruye la de un ente social ya nacido por más que carezca de "personalidad jurídica como tal sociedad anónima"; alegato desprovisto de toda razón fundada, pues de espaldas a una construcción jurisprudencial y de la doctrina de los, autores prácticamente unívoca en sus conclusiones, desconoce que; según se dijo, en nuestro ordenamiento positivo no es posible admitir la figura de la sociedad anónima irregular, pues la escritura pública y la inscripción registral son requisitos esenciales y mientras ambos no se cumplimenten no puede hablarse jurídicamente de sociedad anónima, como así lo corrobora el artículo noveno de la ley especial, que tanto para la fundación simultánea como para la sucesiva declara que sólo podrá entenderse constituida la sociedad "cuando se haya cumplido lo que establece el artículo sexto ", siguiéndose en consecuencia, por lo que concretamente atañe al supuesto debatido, que apareciendo como titular registral de las fincas objeto de tercería la ejecutada PRO CALA LLONGA S. A. la presunción de exactitud del Registro, proclamada por los artículos 38 y 97 de la Ley Hipotecaria , y la eficacia del embargo sólo podrían desvanecerse en caso de mediar un acto dispositivo valido anterior a la anotación tabular de la medida privando a la sociedad deudora de los bienes de que se trata, en definitiva concurriendo un negocio traslativo o de transmisión de derechos para cuya creación es indispensable la existencia de un sujeto adquiriente, capital presupuesto que al tiempo de ser embargados los predios como de la propiedad de dicha deudora, PROMOCIONES SANTA EULALIA S. A. no había nacido como tal persona jurídica por defecto de inscripción de su escritura fundacional en el Registro Mercantil y por consiguiente mal podía tener en su patrimonio los fundos en cuestión.

CONSIDERANDO que la posibilidad de convertir en el curso de su fundación a la sociedad anónima en sociedad civil dotada de personalidad propia, es desechada por la doctrina, a cuyo parecer ante la falta de inscripción registral no puede brotar una figura societaria regular o irregular de otra clase, porque ello impugnaría la voluntad de los socios y con su derecho a la restitución de las aportaciones realizadas, sino que ha de ser aplicada con todo su alcance la normativa contenida en la Ley de 17 de julio de 1951 sin acudir a la que gobierna otros tipos de sociedad, y así lo apuntó la sentencia de 6 de febrero de 1964 , ya citada, al rechazar la posibilidad de reducir a Sociedad civil la anónima con falta del requisito constitutivo de la inscripción, pues "tal entidad siempre habría de reputarse como mercantil por su objeto", lo que no es óbice a la producción de diversos efectos obligacionales e incluso, como entiende voz autorizada, al concierto en los momentos preparatorios de una modalidad asociativa cuyo objeto será la Fundación de la sociedad anónima, hipótesis que evidentemente no se da en la situación debatida; todo lo cual conduce a la repulsa de los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso, que, respectivamente, reprochen a la sentencia impugnada violación de los artículos 1.284, 1.669, párrafo primero, y 1.665 del Código Civil , pues con independencia de que suscitan cuestiones no planteadas en la instancia e improcedentes por nuevas en la casación (artículo 1.629, numero quinto, de la Ley de enjuiciamiento Civil), ni aquel precepto sobre interpretación de los contratos guarda relación alguna con la denominada conversión genuina o en sentido estricto, la dificultad de cuya construcción advierte la doctrina, ni es dable acudir al régimen de sociedades civiles atribuyéndole tal naturaleza y dotando de personalidad a la que fue proyectada como sociedad tan eminentemente mercantil como es la anónima, con la consiguiente limitación de responsabilidad querida por los contratantes, ni, linealmente cabe invocar como vulnerados preceptos que rigen las sociedades civiles, incurriendo en la petición de principio de tener por acaecida una mutación a todas luces inexistentes.

CONSIDERANDO que por lo expuesto ha de ser íntegramente rechazado el recurso, con los preceptivos pronunciamientos en cuanto a la imposición de costas y perdida del deposito constituido (artículo 1.648 de la Ley Procesal ).

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por PROMOCIONES SANTA EULALIA S. A., contra la sentencia une en 27 de octubre de 1978, dicto la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca : se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la perdida del depósito constituido al que se le dará el destino prevenido en la Ley; y líbrese a la citada audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, e insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.