El aspecto formal de la representación de las sociedades mercantiles
| Autor | Emiliano Cano Fernández |
| Páginas | 1153-1182 |
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Abordamos el estudio de un tema de diaria aplicación de la mesa de cualquier Registrador como lo demuestra el hecho de que son innumerables las consultas que a este respecto nos llegan con relación a tal materia. Y, aunque parece un tema resuelto a través de Resoluciones de la Dirección General y Sentencias del Tribunal Supremo, es lo cierto que aún se siguen planteando dudas, por lo que nos ha parecido oportuno recoger la invitación de Salvador MÍNGUEZ en la Revista Lunes 4,30, número 11, correspondiente a la primera quincena de julio de 1988, que, tras afirmar que parecía una cuestión resuelta tras los esfuerzos del que suscribe para aclarar la cuestión, sin embargo manifiesta su sorpresa por la publicación de unas notas relativas a esta materia en el Boletín del Colegio de Registradores, número de abril de 1988, bajo el título de «Acta complementaria del Seminario Nacional de Derecho Mercantil Registrable», en el apartado «Representación social instrumental», respecto a las cuales hace constar su disconformidad, e invita a un trabajo de mayor profundidad en la materia. Aunque ello queda lejos de los escasos conocimientos del que suscribe, y esperamos aportaciones de mayor entidad en materia tan importante, no queremos dejar de aportar nuestra pequeña contribución por si ello sirve de ayuda a cualquier compañero.
Para un mejor estudio de la cuestión, nosotros distinguiremos tres etapas diferenciadas, a saber: a) Actos realizados antes de la inscripción de la constitución de la sociedad en el Registro Mercantil; b) realizados durante la vida social, y c) después de acordada la disolución, y no sin antes señalar que, dado el carácter exclusivamente práctico de estas notas, vamos a prescindir de elucubraciones teóricas sin entrar en el examen de la representación social bajo la configuración de mandato o representación Page 1154 voluntaria y de representación legal u orgánica como señalan otros autores. Las diferencias, bastante acusadas, ya han sido tratadas ampliamente por autores de prestigio reconocido y nada nuevo hemos de añadir nosotros en tal cuestión; nuestra misión es más modesta y nos vamos a limitar a lo que nos interesa como Registradores, es decir, determinar quién representa legítimamente a la sociedad y bajo qué requisitos de forma cuando comparece en el documento que se sujeta a nuestra calificación.
Entrando ya en el primer estadio de los antes señalados, y para evitar repeticiones innecesarias, debemos afirmar que la cuestión fue ya ampliamente estudiada en nuestra conferencia «Algunos aspectos de la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el Registro de la Propiedad», publicada en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario número 587, correspondiente a julio-agosto de 1988, páginas 1290 a 1298, a la que remitimos al lector, por lo que aquí nos vamos a limitar a resaltar que, dado que tales actos requieren en todo caso la aceptación por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, de hecho, el problema se traslada al momento en que se procede a tal aceptación una vez inscrita la sociedad, en cuyo caso, existiendo ya el órgano de representación social, la cuestión queda reducida a determinar qué órgano debe realizar tal aceptación y la forma de actuar tal representación.
En cuanto al órgano que ha de realizar la aceptación, ha sido discutido en la doctrina si siempre ha de ser la Junta general o, si por el contrario, debe ser el órgano de administración; mas, incluso, los autores que admiten la actuación del órgano de administración coinciden en que debe ser la Junta quien acepte cuando el acto ha sido realizado por el órgano administrador, ya que, de otro modo, implicaría una reiteración de lo actuado por la misma persona, que carecería de sentido. La cuestión ya fue abordada -con ocasión de los poderes otorgados por los Administradores sociales antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil- en la Resolución de 22 de enero de 1988, si bien en relación con tal Resolución las notas contenidas en el acta complementaria de las sesiones del Seminario de Derecho Mercantil contienen una afirmación en su apartado 12 que no compartimos, al afirmar que «cuando en la misma escritura se constituye la sociedad y a continuación se nombra administrador o administradores, y éstos otorgan poder, puede entenderse que el artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas queda cumplido, ya que están pre-Page 1155sentes todos los socios, y al firmar la escritura ratifican tácitamente el poder. Sería una reiteración inútil exigirla aparte».
No compartimos esta postura. El artículo 7 de la Ley exige dos requisitos: a) que tales actos sean aceptados por la sociedad, y b) que esta aceptación tenga lugar dentro de los tres meses siguientes a la inscripción. El otorgamiento del poder por el órgano de administración en la escritura social podría presuponer, por la presencia de todos los socios, la existencia de la Junta, con lo que el primer requisito aparecería aparentemente cumplido, pero en modo alguno resultaría cumplido el segundo, con lo que claramente se infringiría el artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas. Y decimos que el primero aparecería aparentemente cumplido porque la Junta que ha de aprobar tales actos puede estar integradas por las mismas personas que intervinieron en el contrato social como fundadores o por otras totalmente distintas, ya que el artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas permite la transmisión de las acciones tan pronto la sociedad haya quedado inscrita en el Registro Mercantil, y tales nuevos socios no tienen por qué estar obligados a aceptar actos realizados antes de la inscripción por personas distintas. Como dice Laura Cano (Boletín del Colegio, mayo 1989): «La exigencia de la aceptación, como ya se puso de relieve en el recurso que motivó la citada Resolución, no nace de que tenga o no conocimiento la Junta general de tal otorgamiento, sino de la inexistencia de la sociedad antes de la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Todo lo que se hace antes de la inscripción son actos realizados en nombre de persona inexistente, siendo únicamente admitidos los de naturaleza puramente interna, y cuando tales actos han de tener trascendencia externa como sucede en los poderes, contratos, etc., han de ser aceptados por la Junta, pero después de inscrita la sociedad. La aceptación anterior a ese momento sigue siendo acto de naturaleza interna y, por tanto, intrascendente, porque lo que la Ley exige es que cuando la sociedad ya existe como tal por haber finalizado el proceso constitutivo, lo cual tiene lugar según expresa el artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas y la Resolución citada, por la inscripción en el Registro Mercantil, ratifique lo hecho en su nombre antes de ese momento, con lo cual no hace más que corroborar lo que ya disponía el artículo 1.259 del Código Civil en tal esfera. Antes de la inscripción existe, como dicen diversas Sentencias del Tribunal Supremo (6 de febrero de 1973, 19 de febrero de 1973, 6 de marzo de 1981 y 13 de marzo de 1985), una presociedad, una situación de interinidad de un ente en vías de formación, cuyo principal efecto es obligar a su inscripción para dar nacimiento al ente jurídico dotado de nueva personalidad. Los órganos sociales no son tales antes de la inscripción; la reunión de los otorgantes, a efectos externos, no es Junta, sino reunión de fundadores (así lo reconoce el artículo 15 de la Page 1156 Ley), y no olvidemos que los fundadores son las personas físicas o jurídicas que intervienen en el otorgamiento de la escritura, no la sociedad, la cual nacerá a la vida jurídica cuando acabe el proceso constitutivo, que, según la propia Resolución comentada, lo es al tiempo de su inscripción, y la aceptación que exige el artículo 7 de la Ley lo es "por la sociedad" y no por los fundadores, por lo que cualquier aceptación expresa o tácita realizada por esa mal llamada Junta antes de la inscripción no está realizada por la sociedad.
Pero es que, además, una breve reflexión nos bastará para darnos cuenta de lo erróneo del planteamiento. Este supuesto que comentamos está basado en un caso de aprobación tácita previa a la concesión del poder, mas también hay que tener en cuenta el tiempo en que ha de actuar la Junta, ya que "aceptar" qué es lo que exige el artículo 7 de la Ley es cosa distinta a "autorizar". La autorización es un acto o requisito previo al acto del otorgamiento, mientras que aceptar o ratificar es algo posterior al mismo, y no pueden confundirse ambos conceptos. Lo exigido es una aceptación y no una autorización, y no puede ser otra cosa, porque el propio precepto legal parte de un supuesto clarísimo: 'El de actos realizados en nombre de la sociedad, no por la sociedad, antes de la inscripción, y exige la aceptación por la sociedad después de la inscripción, con lo que claramente se está refiriendo a actos posteriores y no previos, y, por tanto, excluye la posibilidad del supuesto que comentamos'.»
Y en cuanto a la ratificación hecha por el órgano de administración, en el citado trabajo añade: «Es claro que el órgano de administración, según resulta del artículo 77 de la Ley de Sociedades Anónimas, puede otorgar poderes, cosa que no sucede en las sociedades limitadas, salvo que la escritura o la Junta expresamente lo autorice al realizar el nombramiento (véase IV de la exposición de motivos de la Ley y artículo 11 del mismo texto). Pues bien, si el órgano de administración, después de inscrita la sociedad, puede otorgar poderes sin necesidad de aprobación de la Junta, ¿vale la ratificación hecha del poder otorgado con anterioridad a la...
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