STS 394/1979, 30 de Noviembre de 1979

AL amparo del número uno del artículo 1.692 . Interpretación errónea del artículo 404 del Código Civil ; bien claramente determina el precepto que consideramos infringido que para vender la cosa común y repartir el precio obtenido, es preciso, en primer lugar, que tal cosa resulte "esencialmente indivisible", y, además, que "los condueños no convengan que se adjudique a uno de ellos, indemnizando a los demás. Que en este caso no se cumple ninguno de los dos requisitos señalados en razón a que ni la parcela motivadora de la discusión es indivisible, ni se ha decidido previamente la adjudicación de ella a uno de los condueños, pese a que así se solicitó expresamente en el suplico de la demanda. Si todas las partes o metros de la parcela tienen el mismo valor, bastará dividir por dos los metros de la parcela en cuestión. Si unas partes de la finca valen más que otras, por su propia situación urbanística, todo el problema consistirá en que se formen dos lotes, de metros diferentes cada uno de ellos, para alcanzar un valor idéntico. Que en base a las afirmaciones de hecho de la contestación que, al estar integrada la finca en otra de mucha mayor cabida -92.763 metros cuadrados-, la que originó el "Plan Parcial Cabo Menor" de Santander, y no haberse realizado la reparcelación de ésta, se ignora hoy por hoy cuál es tanto la situación como el valor de la propiedad de los litigantes que sólo cuentan con una cuota ideal o abstracta de la propiedad total. Comprendemos que, conforme a Jurisprudencia de la Sala, la determinación de la indivisibilidad, inservilidad o desmerecimiento de la cosa común, es cuestión de hecho, cuya apreciación corresponde al Juzgador, mas hemos de afirmar que, tratándose de un terreno, su divisibilidad no puede ofrecer duda, y una vez dividida, no será inservible, dado que su mitad supera con mucho el mínimo edificable, que la Ley establece en 600 metros cuadrados. Por lo que al desmerecimiento se refiere, en la situación administrativa en que la parcela se encuentra no cabe examinarla, por ignorarse en razón a lo que sobre el particular dejamos dicho en el sentido de desconocerse cuál será la situación del terreno, ni la extensión que en compensación a la parcela aportada al Plan Parcial aprobado, se atribuirá a la comunidad integrada por ambos litigantes. Bien pudiera ocurrir que se tarta de superficies mucho más reducidas y plurales, en cuyo supuesto su valoración económica resulta sustancialmente superior. Que la infracción del precepto invocado se ha producido al declararse la procedencia de un pedimento de suplico de la sentencia, con olvido de otro, anterior a él en su solicitud, con lo que los fallos, tanto de Primera como de Segunda Instancia, al limitarse éste a aceptar literalmente aquél, a más de ser incongruentes con lo solicitado, lo eran ya entre sí. Nada hemos de oponer al pedimento del apartado a) del suplico de la demanda. Interesaba una declaración, que ha sido concedida a la sociedad actora, en el sentido de qué la finca correspondía por mitad e iguales partes a recurrente y recurrida. Ello es cierto y venía a constituir una petición de carácter platónico o innecesario, por cuanto que nadie la negaba. Pedía también que se declarase que la Sociedad actora tenía derecho a solicitar la "división de tal finca", concepto bien diferente a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños. El pedimento b), reiterativo indebidamente del anterior, interesaba "que se declare la división de la finca descrita en el hecho segundo", y de prestarse conformidad a tal petición, en él habría de determinar la discusión judicial, por la recta aplicación del artículo 404 del Código Civil, supone que primero tenga que producirse- la división, y sólo de no caber ésta, llegar a la subasta. Mas en contradicción con lo interesado en las dos primeras peticiones del suplico de la demanda, las de los apartados a) y b), incomprensiblemente, en su apartado c) se pide una declaración de "que dicha finca es físicamente indivisible y que por tanto ha de ser sacada a pública subasta con admisión de licitadores extraños a fin de que el precio que se obtenga se reparta por mitades e iguales partes entre la Sociedad actora y los demandados", y luego, "subsidiariamente", cuando en aplicación del precepto invocado como base del motivo tenía que ser al contrario, se interesa "que la referida finca es divisible, procediéndose al reparto en las cuotas citadas entre ambos condueños, en la forma que se determinará en ejecución de sentencia". Si la propia demanda pide división de la cosa común, no cabe discutir que ésta sea indivisible o inservible, porque se ha producido el acto propio, con toda la fuerza vinculante que encierra, para que pueda dividirse, máxime cuando que, al faltar la reparcelación del Polígono, se ignora cuál es lo que va a ser objeto de división. Pero Jurisprudencia Civil es que, además, y como al principio del motivo hemos razonado, el artículo 404 del Código Civil infringido, al haber sido interpretado erróneamente, requiere para llegar a la venta de la finca en pública subasta que no sea divisible, porque, si lo es, como parece en el caso, sólo procede su división y no su venta por tal procedimiento. Y es más, para llegar a la enajenación, resulta indispensable que los condueños no hayan convenido en que uno de ellos adquiera la cosa común, indemnizando a los demás, oportunidad que la Sociedad hoy recurrida no ha concedido a los recurrentes.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 . Interpretación errónea de los artículos 400 y 402 del Código Civil , en relación con el artículo 50 de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 , y los artículos 13, dos, y 22 del Reglamento de Reparcelaciones que la desarrolla, de 7 de abril de 1966 . Está plenamente acreditado en autos la aprobación definitiva del "Plan Parcial de Cabo Menor" de Santander, e igualmente que la parcela en litigio está integrada en el mismo, juntamente con otros terrenos colindantes y pertenecientes a distintos propietarios, que no han sido traídos al pleito, de manera que desde que tal aprobación se produjo, mediante disposición legal publicada en el "Boletín Oficial del Estado", y firme alhaberse desestimado los recursos contenciosos que contra ella se dedujeron, jurídicamente perdió su individualidad el terreno sujeto a discusión, representado por 1.430 metros cuadrados regístrales o, si se quiere, 3.474 metros cuadrados reales, para entrar a formar parte de un todo compuesto de 92.763 metros cuadrados a que ascendiese la superficie total del Polígono creado. También consta en el procedimiento que no se ha iniciado la reparcelación de la superficie total del terreno comprendido en el Polígono objeto de tal "Plan Parcial", de manera que a los litigantes no les corresponde ya, en pleno dominio la finca discutida, sino un derecho abstracto sobre un determinado porcentaje de la superficie total del Polígono. De tales hechos, sustanciales, a efectos del presente recurso, surgen varias consecuencias, como las siguientes: A) Si fuera factible la disolución de la comunidad, habría de entenderse no sólo con los dos primitivos y exclusivos titulares de la parcela descrita, sino, a más de con ellos, con todos los demás, a los que también, en cuotas abstractas, corresponde la plena titularidad del Polígono, por encontrarse indudablemente ante un supuesto de litis consorcio pasivo necesario. B) Mas es que, para que prospere una acción comunidad individuo, resulta preciso no sólo dirigir la acción contra todos los interesados, en razón a que sean partícipes en la cosa común, sin ser propietario de una cuota concreta de dominio, lo que ocurre por motivo del Polígono formado en razón del "Plan Parcial" tramitado, ni a la Sociedad actora y hoy ni a los demandados los recurrentes que sólo cuentan con una expectativa ideal de que se les adjudique en su día, cuando la reparcelación se haya llevado a cabo, algo concreto y tangible de lo que ahora carecen. C) De prosperar la sentencia impugnada, se producirían, a más graves perjuicios a mi parte, importantes impedimentos para su ejecución, por cuanto que la inconcreción de la superficie, ubicación, densidad de edificabilidad y, en definitiva, derechos y obligaciones que han de corresponder al solar que en reemplazo se reciba, han de producir la imposibilidad de llevar a cabo la valoración de lo que se pretende vender en pública subasta. Que la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, invocada en relación a los preceptos sustantivos violados, en su artículo 50 , establece que en las enajenaciones de urbanizaciones particulares deberá hacerse constar la fecha del acto de su aprobación y las cláusulas que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos con los adquirientes, añadiéndose que en los actos de enajenación de terrenos en proceso de urbanización deberán consignarse los compromisos que el propietario hubiese asumido en orden a la misma, y cuyo cumplimiento esté pendiente. Además el cumplimiento del Reglamento de Reparcelaciones de 7 de abril de 1966, en su artículo 22 dispone que la enajenación de fincas en reparcelación, antes de su aprobación definitiva, exigirá previa autorización del Organismo actuante, que se otorgará cuando se presten garantías económicas suficientes, a más de que en su artículo 13, dos , establece, en caso de enajenaciones, a las que equivale, la venta en pública subasta promovida, un derecho de adquisición preferente en favor del órgano actuante en la reparcelación, cuya notificación no se ha efectuado. Igualmente ha de hacerse constar que aprobado, como hemos dejado dicho, el "Plan Parcial", cuya aprobación ha sido publicada, todos los propietarios de terrenos por el mismo afectados quedan vinculados a su ejecución por Reparcelación, formando una comunidad incidental por cuotas, y si la aportación de los terrenos se hace en Comunidad, caso ante el que nos encontramos, no se crea una situación nueva o impuesta, sino que se trata de una manifestación de la subrogación real que se opera en virtud del artículo 82, dos, de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 , subsistiendo las condiciones y modalidades de titularidad de las fincas aportadas y, por consiguiente, la Comunidad, que no desaparece.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Jaime Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el derecho a pedir la división de la cosa común proclamado en el artículo 400 del Código Civil como principio fundamental de la copropiedad, en cuanto situación integrada1 por la concurrencia de diversos derechos de igual rango recíprocamente limitados, pero dotados de propia sustantividad, precepto el citado con remotos precedentes en la "actio communi dividendo romana" y consiguiente facultad, primordial en la cualidad de comunero, de solicitar la división, ya que "nadie es compelido a permanecer contra su voluntad en comunión" ("in communione vel societate nemo compellitur in virus detineri" Ley cinco, Título XXXVII, Libro III , del Código), como asimismo sancionó el Derecho Histórico Patrio (Ley tres, Título V, Partida V ), se traducirá en la disolución de la Comunidad por el procedimiento del artículo 1.062 del Código sustantivo citado, norma aplicable por el cauce del 406 , en cuanto que es desarrollo del 406 (sentencias de 30 de mayo de 1933, 30 de marzo y 28 de noviembre de 1957, 31 de enero y 2 de mayo de 1964 y 3 de marzo de 1976 ), en los supuestos, de que la cosa sea inservible para el uso a que se destina, cuando sea indivisible o si desmerece mucho con la división, ponderaciones en orden a la indivisibilidad, inservibilidad y desmerecimiento del objeto que fundamentalmente constituyen cuestión de hecho, sometida como tal a la prudente apreciación de la Sala de Instancia, según este Tribunal tiene reiteradamente declarado (sentencias de 9 de noviembre de 1957, 15 de febrero y 28 de septiembre de 1966 y 27 de enero de 1968 , entre otras), siquiera las valoraciones o calificaciones al respecto puedan ser revisadas en la casación siempre que al impugnarlas se acaten las premisas fácticas (sentencia de 11 de junio de 1976 ); razones que imponer rechazar el motivo inicial del recurso, amparado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal , que denuncia interpretaciónerrónea del artículo 404 del Código Civil , por cuanto, los recurrentes sostienen la material idoneidad de la finca para su parcelación, pero es manifiesto que, omisión hecha de los argumentos íntimamente relacionados con los motivos tercero y cuarto rechazados en la fase de admisión, si bien resulta incuestionable que un terreno destinado a solar es siempre físicamente escindible, el demérito de esa material partición, a pesar de que la superficie de la finca objeto de controversia alcanza 1.430 metros cuadrados, lo basan ambos órganos jurisdiccionales de instancia en el informe del Arquitecto rendido en la fase probatoria, a cuyo tenor, aun admitiendo que la finca de que se trata es urbanísticamente divisible, por cuanto las dos parcelas resultantes rebasarían la extensión mínima de 600 metros cuadrados exigida por el planeamiento de ordenación de la zona, consideraciones económicas y de técnica constructiva imponer desechar la división "in natura", porque si ya constituye un inconveniente acusado adecuar en cada trozo los respectivos proyectos de edificación guardando las normas y Ordenanzas en cuanto a distancias y alturas, que podrían determinar un volumen de construcción insuficiente, atendida la demanda del mercado, disponer de la parcela en su totalidad significa mayores posibilidades de- beneficio económico, lo que permite concluir, en opinión del perito, que "una división de la unidad en dos parcelas llegaría a resultar incluso ilógico", con lo que ha de prevalecer el criterio fundado y objetivo de la sentencia recurrida, tanto más que no puede ser desconocida la constante doctrina jurisprudencial en punto a que siendo la prueba pericial de apreciación no tasada como sometida a las reglas de la sana crítica, pautas normativas de prudencia ajenas a toda formulación jurídica (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la valoración que e) Tribunal "a quo" haya hecho del dictamen no puede ser combatida en casación (sentencias de 26 de mayo de 1973 y 3 de marzo y 18 y 21 de mayo de 1976 , entre otras).

CONSIDERANDO que tampoco puede prosperar el motivo segundo del recurso, que igualmente por la vía del número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal , alega interpretación errónea de los artículos 400 y 402 del Código Civil , en relación con el artículo 50 de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 y los artículos 13, párrafo dos, y 22 del Reglamento de Parcelaciones de 7 de abril de 1966 , sosteniendo, en síntesis, que la aprobación del "Plan Parcial Cabo Menor" de Santander determinó que el terreno en cuestión perdiera su individualidad, de suerte que a los titulares del solar no les pertenece ya una cosa concreta, "sino un derecho abstracto sobre un determinado porcentaje de la superficie total del Polígono"; lo que imponía la intervención en, el litigio de todos los numerosos propietarios a los que alcanza la superficie delimitada; alegación de todo punto inadmisible, pues sobre que por su contenido carecen de la condición de ley a los efectos del recurso de casación los preceptos de carácter administrativo, y por lo tanto las prescripciones del mismo origen de orden jerárquico meramente reglamentario, como esta Sala tiene declarado (sentencias de 26 de septiembre de 1963, 26 de abril de 1967 y 10 de mayo de 1977 ), la tesis mantenida por los recurrentes se halla en abierta pugna con la evidencia de que no obstante las limitaciones que a las facultades dominicales impone la ordenación urbanística (disposición, uno de los predios y "ius aedificandi"), ni el dominio deja de ser tal, ni el objeto sobre el que actúa sufre por de pronto mutación alguna, antes bien la Ley citada no deja de reconocer las atribuciones características de ese derecho real, aunque configurándolas con arreglo a la calificación urbanística de los terrenos, de tal forma, que las limitaciones y deberes establecidos en la legislación especial definente el contenido normal de la propiedad según su carácter, como resulta de los artículos 61 y 47 del texto de 1956, sustancialmente reproducidos en el Texto Refundido de 9 de abril de 1976 (artículo 76 y 58 ), y en consecuencia no sé prohibe el ejercicio de las facultades dispositivas, si bien cuando la enajenación tenga por objeto terrenos o edificios respecto de los que exista alguna forma de limitación derivada de la ordenación urbanística, la Ley exige que se haga constar en el título correspondiente (artículo 50 del texto derogado y 62 del vigente).

CONSIDERANDO que por todo lo expuesto procede la desestimación íntegra del recurso, con los pronunciamientos preceptivos en cuanto a la imposición de costas y pérdida del depósito constituido (artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Eloy y doña Sandra contra la sentencia que en 6 de mayo de 1978 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino prevenido en la ley; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasando al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.-José Beltrán.-Manuel González Alegre. - José Antonio Seijas. - Jaime Castro García. - Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime CastroGarcía, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 30 de noviembre de 1979.-José Sarabia.- Rubricado.