ATS, 6 de Febrero de 2019

La representación procesal de D. Eduardo y de SegurCaixa Adeslas S.A. presentaron sendos escritos de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección sexta, sede en Vigo), en el rollo de apelación n.º 716/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 896/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Vigo.

Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

Mediante diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2017, se tuvo por personada como recurrentes a la procuradora Dña. Yolanda Alonso Álvarez, en nombre y representación de D. Eduardo y a la procuradora Dña. María Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de SegurCaixa Adeslas S.A. y como recurrida a la procuradora Dña. María del Carmen Esperanza Pérez Saavedra, en nombre y representación de Dña. Leticia .

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2018, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Con fecha 19 de noviembre de 2018 tuvieron entrada sendos escritos de la procuradora Dña. Yolanda Alonso Álvarez, en la representación que ostenta y de la procuradora Dña. María Consuelo Rodríguez Chacón, en la representación que acreditó, mediante los cuales formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos. Por la parte recurrida con fecha 19 de noviembre de 2018 se presentó escrito de alegaciones en el que se interesa la inadmisión del recurso interpuesto.

Por parte de la procuradoras Dña. Yolanda Alonso Álvarez y Dña. María Consuelo Rodríguez Chacón se formularon sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre responsabilidad derivada de negligencia médica, tramitado en atención a la cuantía, superior a los 600.000 euros, con tramitación ordenada por razón de la materia y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la Disposición Final 16.ª.1 regla 5 LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal D. Eduardo se formula al amparo del ordinal 4.º del art 469.1 de la LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art 24 de la CE , en relación con el art 348 de la LEC .

El motivo debe ser inadmitido, por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º de la LEC ), al pretender una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los supuestos excepcionales de error, e intentar por este medio una revisión del juicio jurídico. El carácter extraordinario de este recurso no permite tratar de desvirtuar la apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( sentencias 333/2013, de 23 de mayo , 458/2007, de 9 de mayo , 567/2007, de 27 de mayo ) y que tal valoración sólo puede excepcionalmente ser revisada mediante el recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4.º LEC por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, al resultar manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración, no superaría, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre , 458/2009, de 30 de junio , 736/2009, de 6 de noviembre , 333/2013, de 23 de mayo , todas ellas citadas por la sentencia 615/2016, de 10 de octubre ).

Por otra parte, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado ( sentencia 514/2016, de 21 de julio ).

Si tenemos en cuenta esta doctrina, el motivo ha de resultar inadmitido, ya que no pretende más que una nueva valoración de la actividad probatoria, en concreto de la prueba pericial, para dar una mayor prevalencia a unas periciales que a otras, cuando lo cierto es que la sentencia recurrida ha realizado una exhaustiva valoración de todos los informes obrantes en las actuaciones y ha alcanzado sus conclusiones, que no pueden ser tachadas de ilógicas ni de arbitrarias.

El recurso de casación interpuesto por parte de la representación procesal de D. Eduardo se formula a través de la vía casacional adecuada, esto es, el ordinal 2.º del art 477.1 y se articula en tres motivos.

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art 1902 del CC , por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la Sala primera sobre la culpa en la responsabilidad médico sanitaria, con cita de las sentencias número 534/2009, de 30 de junio , y 250/2016, de 13 de abril , sobre la responsabilidad de medios y no de resultado. La recurrente argumenta que el Dr. Eduardo practicó a la paciente la prueba de elección utilizada en aquel momento para detectar anemias fetales, que es el riesgo de los corioangiomas de gran tamaño y así fue reconocido por todos los especialistas en obstetricia y por la médica forense, de modo que el Dr. Eduardo no pudo realizar ninguna otra prueba para determinar si el feto estaba afectado por el corioangioma.

El segundo motivo se funda en la vulneración del artículo 1902 del CC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las sentencias número 922/2005, de 24 de noviembre y la número 464/2007, de 7 de mayo, ya que lo resuelto se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la necesidad de justificar la necesaria relación de causalidad entre la actuación del facultativo y el resultado dañoso.

El tercer motivo del recurso se basa en la infracción del artículo 20.8 de la Ley del Contrato de Seguro , ya que tal precepto establece que no procederá la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago esté fundada en una causa justificada.

Los dos primeros motivos deben ser inadmitidos por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art 483.2.4º), por alteración de la base fáctica, toda vez que el precepto invocado en sendos motivos únicamente pudiera entenderse infringido previa modificación de la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, lo que está vedado en casación. En este sentido, la Audiencia, una vez valoradas todas las pruebas, considera que el demandado debió someter a la paciente a un superior cuidado y a más pruebas y que tal omisión se haya en relación causal con el resultado dañoso, conclusiones que son opuestas a los alegatos en que se sustentan los dos motivos del recurso de casación. En este sentido en la sentencia se declara que:

"podría colegirse que la aparición del resultado final dañoso, cuando existe ya una circunstancia previa con capacidad para desplegar el proceso causal que apunta o se encamina hacia aquel, significa que, de una u otra forma, no se adoptaron todas las medidas de prevención y vigilancia que hubieran evitado el daño final...En suma, se trata de un proceso que si hubiera sido correcta y cuidadosamente controlado y atendido, y puesto que no había otro riesgo que el del coriangioma -cuyos efectos habían empezado a manifestarse por una disminución de movimiento fetales-, se hubiera llegado a un alumbramiento normal, no patológico. Si el mal sobreviene es porque en aquel curso, en aquella evolución, faltó un cuidado, una diligencia o atención adicional que hubiera asegurado una intervención oportuna que evitase el irreversible daño final" y concluye que "el demandado, ante una situación de conjunción de dos factores de riesgo como eran la disminución de movimiento fetal y la presencia de un coriangioma, debió someter a la paciente a una más estrecha vigilancia y reiteración de pruebas. Significativo es que la doctora, que la atiende en el hospital, hubiera decidido el ingreso de la demandante para un seguimiento más cercano de la evolución de la paciente".

Es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

El tercer motivo también debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art 483.2.4.º), por ausencia de gravamen para recurrir, toda vez que el interés del art 20 de la LCS afecta únicamente a la condena de la compañía de seguros y no afecta desfavorablemente al recurrente. Es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate ( SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 15 de octubre de 1984 , 29 de junio de 1985 , 19 de septiembre de 1989 , 23 de octubre de 1990 , 1 de diciembre de 1999 , 2 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2007 y 29 de julio de 2010 ). La constitucionalidad de tal exigencia está expresamente reconocida en la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre, del Tribunal Constitucional : "no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Entendido así, la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (con independencia de la concreta naturaleza jurídica de tal presupuesto y, en particular, de su relación con la legitimación para recurrir) resulta constitucionalmente inobjetable. Incluso así ha tenido ocasión de afirmarlo este Tribunal, como ocurrió en la citada STC 165/1987, de 27 de octubre (F. 2), donde se aludía expresamente, reconociendo su corrección constitucional, al principio procesal, de tradicional arraigo en nuestro Ordenamiento jurídico, según el cual sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que hayan sufrido agravio en el juicio".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de SegurCaixa Adeslas se formula al amparo del ordinal 4.º del art 469.1 de la LEC , por infracción de derechos fundamentales reconocidos en el art 24 CE , por incurrir la sentencia en error palmario, irracionalidad y arbitrariedad en la valoración de la prueba. La recurrente considera que la sentencia recurrida parte para la fijación del dies a quo del devengo de intereses de un presupuesto fáctico erróneo, que es la incoación de un proceso penal del que la aseguradora no tuvo conocimiento, pues ni tan siquiera aparece citada en la denuncia.

El motivo debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º de la LEC ), al pretender una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los supuestos excepcionales de error, e intentar por este medio una revisión del juicio jurídico, ya que examinado el documento número 15 de los aportados con la demanda se observa que en el mismo sí figura como denunciada la aseguradora "Adeslas", además del centro médico donde la denunciante fue atendida, por lo que la Audiencia toma como fecha para fijar el devengo del interés la de la incoación del proceso penal, esto es el 26 de mayo de 2011.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de SegurCaixa Adeslas se formula a través de la vía casacional adecuada y se articula en tres motivos. El primero de ellos se basa en la infracción de los artículos 20 y 20.3, en relación con el art 105 de la Ley del Contrato de Seguro , pues en este caso la condena al pago de los intereses del art 20 de la LCS , que se realiza en la sentencia de apelación no obedece al incumplimiento de ninguna clase de obligación o incumplimiento de prestación de dar cobertura a la asistencia médica, sino una consecuencia indeseada de esta asistencia que escapa del control de la aseguradora.

El segundo motivo del recurso se basa en la vulneración de los artículos 20 y 20.8 de la Ley del Contrato de Seguro , por existencia de causa justificada para la no satisfacción del importe indemnizatorio. La recurrente sostiene que la compañía de seguros no tuvo conocimiento de la reclamación hasta la fecha de la notificación de la demanda y que no puede tratarse la responsabilidad de Adeslas como si se tratara de una obligación incluida en la póliza de seguro.

El tercer motivo del recurso de funda en la infracción de los artículos 20, 20.3 y 20.6 de la Ley del Contrato de Seguro , por entender la recurrente que la sentencia de apelación establece el dies a quo desde la fecha de incoación del proceso penal, pese a que SegurCaixa Adeslas no tuvo conocimiento de reclamación alguna hasta la notificación de la demanda.

Los tres motivos objeto del recurso deben ser inadmitidos por carencia manifiesta de fundamento (art 483.2.4.º), por alteración de la base fáctica y por alegar cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia, que estima la demanda frente a la aseguradora sobre la base del examen de la prueba documental, esto es, de la póliza de aseguramiento, de forma que concluye que:

"En la cláusula número 3, al tratar del objeto del seguro, se dice: "Adeslas se compromete a proporcionar al asegurado la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda en toda clase de enfermedades o lesiones que se encuentren comprendidas en las especialidades, prestaciones sanitarias y otros servicios que se recogen en la cláusula cuarta. En todo caso, Adeslas asume la prestación de la asistencia sanitaria contratada cuando requiera en situación de urgencia y mientras dure la misma. En la cláusula 6, donde se recogen la forma de prestar los servicios, se dice que "la asistencia sanitaria cubierta por el seguro se prestará en todas las ciudades españolas donde ADESLAS tenga dispuesta contrate esta prestación con facultativos, clínicas y otros establecimientos e instituciones, incluso entidades de seguro, siempre de acuerdo con las disposiciones aplicables". En la misma cláusula, más adelante, refiere en qué forma tendrá lugar la prestación, indicando "que el asegurado puede elegir libremente para su asistencia a cualquiera de los médicos que realizan, dentro de los catálogos de servicios de ADESLAS que en cada momento se encuentren vigentes, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza. Con independencia de lo que antecede, ADESLAS puede proponer al asegurado que elija dentro del catálogo de servicio de su provincia, al médico General o de familia y, en su caso, al pediatra que desee, a fin de adscribirse a ellos como responsables de la atención familiar. De llevarse a cabo esta adscripción, el asegurado podrá modificarla cuando lo desee con una simple comunicación a ADESLAS, sin que deba aducir motivo alguno."

Como bien se dice en la sentencia de instancia, no estamos ante una póliza que se limite a asegurar el reembolso de los gastos médicos, sino que lo que se está comprometiendo, según resulta de la lectura de las cláusulas citadas, es la de la efectiva prestación de un servicio médico hospitalario llevado a cabo por profesionales seleccionados por ADESLAS incluidos en su cuadro médico, dentro del cual necesariamente ha de producirse la elección del facultativo". En consecuencia, valorada la prueba documental, la Audiencia considera que la responsabilidad derivada de la negligencia médica se encuentra cubierta en virtud de la póliza de aseguramiento, por lo que se estima la demanda frente a la misma y se le imponen los intereses desde la fecha de la incoación del proceso penal, fecha que la Audiencia entiende, conforme al testimonio de las diligencias previas, que se aportó como prueba documental por la parte demandante, que implica el conocimiento de la aseguradora.

A la vista de lo expuesto, el recurso no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose, de la prueba practicada, de los hechos probados y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que la cita de norma infringida resulta meramente instrumental y, subsiguientemente incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi de dicha resolución. La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre , y 616/2012, de 23 de octubre ).

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados. Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a las recurrentes.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .