STS 104/2019, 31 de Enero de 2019

En el recurso nº 299/2014, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón, el día 2 de marzo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo número 299/2014 interpuesto por D. Arsenio contra las resoluciones obrantes en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Conforme prevé el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas del recurso a la parte actora con el límite de 600 euros por todos los conceptos.".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Arsenio , recurso que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La representación procesal de don Arsenio formalizó el recurso anunciado que lo articula en dos motivos alegados al amparo del artículo 88.1,d de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que " anulando la calificación dada al segundo ejercicio de la oposición y reconociendo a Arsenio el derecho a ser incluido en el listado de los aspirantes que han superado el segundo ejercicio del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala General de Administración, Administrativos - Oferta de Empleo del año 2011-, convocado mediante resolución de 19 de diciembre de 2011 del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios.

Subsidiariamente: se anule el acuerdo dictado el día 12 de Diciembre de 2013 por el órgano de selección de las pruebas selectivas para el ingreso al Cuerpo ejecutivo de la Comunidad autónoma de Aragón, Escala general administrativa, recurrido en alzada, para que por un nuevo órgano de selección se vuelva a calificar el segundo ejercicio de todos los aspirantes, motivando la calificación mediante la asignación de puntos a cada una de las preguntas de que constan los dos supuestos prácticos en que ha consistido este ejercicio, conforme a los criterios concretos de valoración aprobados en la sesión celebrada el día 30 de septiembre de 2013 ".

Evacuando el traslado conferido, la parte demandada se opuso al Recurso de Casación efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que "Sentencia por la que inadmita el recurso de casación o, subsidiariamente lo desestime en su totalidad por ajustarse a Derecho la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.".

Mediante providencia de 18 de diciembre de 2018 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2019.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 16 de enero siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 2 de marzo de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón y recaída en el recurso nº 299/2014 .

Esta sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Arsenio contra la desestimación presunta por silencio administrativo, ratificada posteriormente por resolución expresa del Consejero de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón de 25 de abril de 2014, del recurso de alzada que había deducido contra el Acuerdo de 12 de diciembre de 2013 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Ejecutivo de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala General Administrativa, convocadas por Resolución de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios de 19 de diciembre de 2011 (Boletín Oficial de Aragón de 12 de enero de 2012), y por el que se publicaban las listas de opositores que habían superado el segundo ejercicio.

La decisión de la Sala Territorial consistió en negar (i) la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada porque, una vez solicitada la revisión de la puntuación por el actor, la Administración facilitó toda la información y puso a su disposición la puntuación final obtenida, que luego quedó perfectamente desglosada en la resolución por la que se le desestimó el recurso de alzada; y, (ii) la existencia de la vulneración de las bases de la convocatoria y de la discrecionalidad técnica.

Frente a dicha sentencia interpone recurso la parte recurrente en la instancia aduciendo para ello dos motivos de impugnación al amparo del artículo 88.1,d) de la Ley jurisdiccional 29/1998, en los que denuncia:

1. infracción de los artículos 9.3 , 23 y 103 de la Constitución , en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992 y la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de los actos que se dicten en los procesos selectivos, pues no se aplicaron los criterios de valoración previamente fijados por el propio órgano de selección.

2. infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , así como de la doctrina jurisprudencial sobre el control de la discrecionalidad técnica de los tribunales de selección, ello al sostener que la sentencia no entró a examinar los criterios de calificación previamente aprobados por el órgano de selección.

La Administración recurrida presentó escrito de oposición solicitando la inadmisión del recurso porque la parte recurrente se limita a reproducir y reiterar los motivos de impugnación de la demanda sin hacer la necesaria crítica de la sentencia; además, niega la concurrencia de los vicios imputados a la sentencia.

Comenzaremos nuestro análisis rechazando la pretensión de inadmisión articulada por la Administración pues, siendo cierta la doctrina jurisprudencial que cita y transcribe sobre cuál debe ser el contenido y alcance del recurso de casación, tras una simple lectura del escrito de recurso no pueden aceptarse las afirmaciones que niegan toda crítica de la sentencia pues claramente se aprecia que cuestionan los argumentos dados por la sentencia en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, que es donde se analizan y rechazan las infracciones que sustentaban la demanda rectora del proceso en la instancia, y esto lo hace de forma explícita y crítica.

Vamos a realizar un estudio y valoración conjunta de los dos motivos del recurso de casación al venir referidos a vulneraciones del ordenamiento jurídico que guardan una estrecha relación entre sí ya que el control de la discrecionalidad técnica y el deber de motivación aparecen claramente relacionados en el planteamiento de la parte.

Y el debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

En esta sentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente:

"QUINTO.- ... Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

En el caso que examinamos la parte recurrente mantiene que la Administración no cumplió con el deber de motivación de su decisión técnica, incurriendo por ello en arbitrariedad, porque no justificó adecuadamente las razones de su decisión (i) cuando le fue solicitado tras la publicación del listado de aprobados y antes de finalizar el plazo de interposición de recurso administrativo, ello porque la información facilitada por la secretaria del órgano de selección y que consistió en darle la puntuación que se le otorgó en los dos supuestos prácticos que integraban el segundo ejercicio, era incompleta pues se le adjuntó una copia de su ejercicio sin corregir y sin la puntuación otorgada en cada una de las preguntas; y (ii) cuando aquella decisión fue objeto de impugnación en vía administrativa, ello porque la resolución expresa tardíamente dictada tampoco aplica los criterios de valoración previamente aprobados por el propio órgano de selección en sesión de 30 de septiembre de 2013.

En definitiva, lo que se está cuestionando no es cómo se debería llevar a cabo la valoración del segundo ejercicio sino el cómo se valoró su ejercicio aplicando los criterios previamente fijados. Queda claro en la exposición de la parte y, también de la Administración, que el órgano de selección fijó previamente los criterios de calificación y los puso en conocimiento de los participantes en el proceso selectivo facilitándoles una hoja de instrucciones y un cuadernillo donde constaba la puntuación que se concedería a cada una de las preguntas -se sobreentiende, correctamente respondidas-. Lo que se cuestiona es cómo se aplicaron esos criterios para valorar sus respuestas y, por tanto, la última de las exigencias antes citadas para considerar que la motivación del juicio técnico efectuado es suficiente.

Aun cuando en términos de estricta formalidad pudiera parecer que el recurrente tuvo conocimiento completo de las decisiones del órgano encargado de valorar el proceso selectivo pues al darse respuesta expresa al recurso de alzada -resolución de 25 de abril de 2014- se le indicaron las calificaciones de su segundo ejercicio de la oposición al incluirse las puntuaciones desglosadas de cada uno de los dos ejercicios y por preguntas formuladas, debemos llegar a la estimación del recurso de casación por cuánto la administración nunca ha explicado al recurrente las razones por las que sus respuestas no fueron admitidas.

El recurrente conoce cómo se valorarían cuantitativamente las respuestas correctas y los criterios empleados para calificarlas como tales, pero lo que no conoce, y este Tribunal tampoco, es porqué sus respuestas no fueron aceptadas. Más concretamente, esa afirmación debe reafirmarse si se confronta la concreta impugnación de las puntuaciones otorgadas por las respuestas dadas a las preguntas 2ª y 9º del caso práctico 2º, que fueron las expresamente cuestionadas por el recurrente, tal y como deriva de su escrito de demanda. La parte analiza las preguntas formuladas, las respuestas por él dadas y sabe cuáles eran las respuestas válidas aportadas por el Tribunal, pero lo que no sabía, y así lo resaltaba, es porqué en aplicación de los criterios a aplicar por el órgano de valoración sus respuestas fueron valoradas con una determinada puntuación, inferior a la total posible, ni las razones por las que (i) en la segunda pregunta no se le concedió ningún punto cuando con la contestación dada, aunque con cita a los grupos y de los puestos desempeñados, se podía estar haciendo referencia clara a los períodos de tiempo que entendía aplicables, y (ii) en la novena pregunta se le otorgaron 0,60 puntos de los posibles (1 punto) sin saber el motivo por el que no se le reconocieron los 0,40 restantes si en su respuesta podría estar incluida la que se debería tener por válida.

Es evidente que el órgano de selección nunca ha expresado por qué la aplicación de los criterios por él preestablecidos para valorar los supuestos del segundo ejercicio conduce al resultado individualizado otorgado al recurrente y que, a la postre, determinó su exclusión del proceso de ingreso.

En definitiva, consideramos que concurren en la sentencia los vicios imputados en este recurso pues no ha sido correctamente aplicada la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera sobre el control de la discrecionalidad de los órganos de selección y sobre la necesidad de motivación de sus decisiones cuando le sea solicitada información concreta por los participantes en los procesos selectivos, concurriendo falta de motivación formal y material puesto que (i) no se indicaron al recurrente las razones de la decisión administrativa, y (ii) porque aunque constan dos de los tres elementos que según la jurisprudencia de esta Sala constituyen el contenido de la motivación -se conoce el objeto de la calificación o valoración, que no fue sino el contenido de los casos prácticos realizados y que integraban el segundo ejercicio (que obran en el expediente); se sabe también cuál fue el criterio seguido para decidir la calificación (el criterio aprobado por el Tribunal Calificador)- no se conoce el tercero de ellos, el referido a cuál fue la razón de la puntuación finalmente otorgada, los motivos concretos del desajuste del examen con el criterio fijado y aplicado a todos los aspirantes del proceso selectivo y conocido por todos los concursantes.

La estimación del recurso conlleva, por sí mismo, la anulación de la sentencia impugnada y ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional , nos coloca ante la necesidad de dar respuesta al recurso contencioso administrativo de la instancia.

En tal tarea y por lo hasta ahora razonado procederá llegar a la estimación parcial del recurso de la instancia, anulando los actos administrativos impugnados en cuanto a la exclusión del recurrente del proceso selectivo y a fin de que por el órgano de selección se vuelvan a calificar las respuestas dadas por el Sr. Arsenio a las preguntas 2ª y 9ª del segundo de los supuestos prácticos que integraban el segundo ejercicio, debiendo hacerlo motivadamente y expresando las razones concretas por las que se rechacen, en su caso, las respuestas dadas por el citado recurrente a esas preguntas y ello en referencia a las criterios de valoración y a la forma de puntuación fijadas. Es por ello improcedente la pretensión referida a que se declare su derecho a ser incluido en la lista definitiva del segundo ejercicio.

Este pronunciamiento se competa en el sentido de que, si con la nueva valoración el recurrente obtuviese la puntuación mínima para superar el ejercicio, deberá la Administración continuar con él el proceso selectivo hasta su conclusión y, en su caso, realizar nombramiento en su favor con todos los derechos económicos y profesionales que procedieran y con efectos a la fecha en que se resolvió el proceso selectivo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , al estimarse en parte el recurso no se hace imposición de las costas.