ATS, 22 de Enero de 2019
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2019:1060A |
| Número de Recurso | 1981/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/01/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1981/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1981/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 22 de enero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2016 , en el procedimiento n.º 905/2015 seguido a instancia de D.ª Rafaela contra Dimoba Servicios S.L., la Federación Granadina de Personas Discapacitadas Físicas, Domicilia Grupo Norte S.L., BCM Gestión Servicios S.L., Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 1 de marzo de 2018 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de abril de 2018 se formalizó por el letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 8 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 1 de marzo de 2018 (rollo 1758/2017 ), en la que, con estimación del recurso deducido por la trabajadora demandante, se declara la existencia de una cesión ilícita de trabajadores y el derecho de la demandante a ostentar la condición de indefinida fija discontinua en la Consejería de Educación, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, condenando a la empresa cedente -Domicilia Grupo Norte SL- y a la cesionaria -la consejería codemandada- a estar y pasar por tal declaración y, dada la opción ejercitada por la actora, con derecho ésta a ostentar la condición de trabajadora indefinida fija discontinua de la Consejería desde el 1 de noviembre de 2014, con la categoría profesional de personal técnico de integración social y manteniendo los pronunciamiento absolutorios sobre el resto de demandadas.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la actora.
Consta que la actora presta servicios desde el 9 de enero de 2017 para la empresa BCM Gestión de Servicios SL -en adelante, BCM- en un centro educativo público, con contrato fijo discontinuo de 25 horas semanales, habiendo prestado con anterioridad los mismos servicios para otras empresas, igualmente en centros educativos públicos.
Desde el 1 de noviembre de 2014 y hasta el 8 de enero de 2017 la actora ha prestado servicios con la categoría de cuidadora para la empresa Domicilia Grupo Norte SL -en adelante, Domicilia-, con contrato fijo discontinuo de 25 horas semanales.
La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación (ente adscrito a la Consejería de Educación), formalizó con BCM un contrato de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Con anterioridad a la firma de dicho contrato, las adjudicatarias de dicho servicio habían sido otras empresas para las que también había prestado servicios la actora, y en el mismo contexto.
Las tareas realizadas por la trabajadora vienen a coincidir con las previstas en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada. Las empresas sucesivamente adjudicatarias del servicio, para las que ha prestado servicios la trabajadora, elaboraban y abonaban su nómina, cursaban su alta en seguridad social, realizaban la evaluación de riesgos laborales y planificaban la actividad, siendo éstas empresas las que fijaban su horario escolar y el cumplimiento de la actividad con los partes que los trabajadores firmaban. Las empresas cuentan con coordinadoras que mantienen contacto con el centro y supervisan la actividad de la actora, viniendo prevista en el pliego de prescripciones técnicas la adscripción del personal dedicado a la coordinación, siendo igualmente función de la coordinación la organización de las posibles sustituciones de personal por diversas causas.
Los medios materiales son los propios del centro educativo. El régimen de vacaciones de la demandante es distinto al del personal laboral y funcionario dependiente de la Junta de Andalucía adscrito a los centros docentes en los que la trabajadora presta servicios.
La sala de suplicación sigue en esta sentencia el criterio expresado en resoluciones anteriores, citando concretamente una de ellas que afectaba a otra de las empresas adjudicatarias (Domicilia), y en la que apreció la existencia de cesión ilegal por considerar que no existía una justificación o autonomía técnica del contrato administrativo, ni autonomía de su objeto respecto de las competencias en materia educativa; revelando la lectura del contrato que el precio del mismo se correspondía con los gastos de retribución del personal y que todos los medios usados por los trabajadores eran de carácter público y pertenecían a la Consejería. Además, seguía diciendo la sentencia, la adjudicataria (Domicilia) no ejercía el poder de dirección, hecho que la sala considera fundamental, y que los servicios prestados por la actora se realizaban siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejercía como tutor de la actividad. Igualmente considera la sala que la función de las coordinadoras era meramente formal al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo ni ejercer auténticas competencias directivas.
Recurre la Administración demandada en casación para la unificación de doctrina, proponiendo como única sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 3 de noviembre de 2016 (rollo 2004/2016 ), que confirma la de instancia que desestima la demanda en reclamación de despido improcedente.
La demandante ha venido prestando servicios para la empresa Atlas Servicios Empresariales, S.A. (en adelante Atlas), con la categoría de monitora de educación especial en el IES Fuente de la Peña de Jaén, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada durante los periodos que se indican, desde el 4/5/2010 al 31/10/2012. Con posterioridad, ha venido prestando servicios para la empresa Celemín Formación SL, en base a la adjudicación del contrato que dicha empresa tiene con el ente público de infraestructuras y servicios educativos, expediente NUM000 , por el que resultó adjudicataria del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Con fecha 26/4/14 Celemín cesó en la prestación de servicios. El día 24 de junio de 2014 la actora firmó documento de liquidación y finiquito, y de cese en la prestación de servicios, cuyo contenido es reproducido en el HP 2º. Con fecha 3/8/15 y tras el periodo de licitación, y con efectos septiembre 2.015, en virtud de resolución de fecha 10/11/14, Apropmsi resultó adjudicataria del citado servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén en los términos expuestos, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Celemin comunica a los trabajadores que están a su servicio mediante escrito (24 de agosto de 2015), que conforme el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) la nueva adjudicataria quedara subrogada en los derechos y deberes laborales y de Seguridad Social. Dicho comunicado no se remitió a la actora.
La trabajadora solicita en la demanda la declaración de improcedencia del despido previa declaración de fraude en la contratación y existencia de cesión ilegal. Sostiene que tiene la condición de fija discontinua, por lo que la empresa Apromsi debió llamarla para trabajar y por ello y al no ser llamada, se trata de un despido improcedente.
La sentencia de instancia desestima la demanda y rechaza la pretensión de existencia de relación fija discontinua. Al efecto, analiza el contrato para obra o servicio determinado firmado por la actora con Celemín, concluyendo que el mismo se ajusta a derecho pues consta el objeto, las funciones desempeñadas por la actora son las que obedecen a dicho objeto y a la causa del contrato, y la duración está condicionada a la duración del correspondiente curso escolar y finalización de la adjudicación. No es fija discontinua pues la actividad encuentra acomodo real en el contrato para obra o servicio que le ha servido de cobertura formal, dado que ha sido contratada por razón de una actividad con autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral, necesidad no cíclica o reiterada, sino condicionada a la duración de la adjudicación. Valora que en fecha 24/6/2014 firmó documento de liquidación y finiquito, expresando que queda extinguida la relación. No ha existido despido sino válida extinción, sin obligación, por tanto, de subrogación. Recurrida en suplicación, la sala concluye que el objeto del único contrato suscrito con la actora, está concretado en la ejecución de tareas de apoyo a personas con necesidades educativas especiales sin que el hecho de que el mismo se relacione con el contrato que la empresa tiene con el Ente Público de infraestructuras y servicios educativos, determine que se trata de una mera puesta a disposición del trabajador y que la empresa sea ficticia, pues Celemín es una empresa real y solvente que cuenta con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado, que cuenta con responsables de coordinación y supervisión de la ejecución de la actividad, así como con los medios necesarios para el desarrollo de la misma y ejerciendo en definitiva las funciones inherentes a su condición de empresario.
En la materia que nos ocupa, la cesión ilegal, la relevancia del sustrato fáctico, en particular, de las circunstancias concretas en las que se presta el servicio, es mayor que en otros litigios, pues es en dichas circunstancias en las que las salas van a fundar sus conclusiones y cumplir con la exigencia de identidad suficiente en este punto es particularmente difícil. En el presente recurso no puede entenderse que exista dicha identidad. En efecto, aunque en la sentencia consta que la demandada y las anteriores adjudicatarias del servicio contaban con coordinadores que mantenían contacto con el centro y supervisaban la actividad de la actora, y que la adscripción de coordinadores venía prevista en el pliego de prescripciones técnicas, la sala, deduce de la lectura del contrato que el precio del mismo se correspondía con los gastos de retribución del personal y que todos los medios usados por los trabajadores eran de carácter público y pertenecían a la Consejería, y que además, la adjudicataria (en este caso Domicilia) no ejercía el poder de dirección, hecho que la sala considera fundamental. A lo que se suma que la actora desempeñaba su actividad siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejercía como tutor de la actividad; siendo la función de las coordinadoras meramente formal, al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo ni ejercer auténticas competencias directivas.
En la sentencia de contraste, sin embargo, los medios de que disponía Celemín Formación, SL para ejercer el poder de dirección y control de la actividad llevaron a la sala a concluir que era una empresa real y solvente, que contaba con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado; que designaba responsables de coordinación y supervisión, y que contaba con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, ejerciendo en definitiva las funciones inherentes a su condición de empresario; sin que obrara dato alguno que contradijera esta conclusión.
En el escrito de alegaciones la Administración recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 1 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 1758/2017 , interpuesto por D.ª Rafaela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada de fecha 30 de marzo de 2016 , en el procedimiento n.º 905/2015 seguido a instancia de D.ª Rafaela contra Dimoba Servicios S.L., la Federación Granadina de Personas Discapacitadas Físicas, Domicilia Grupo Norte S.L., BCM Gestión Servicios S.L., Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
