STS 430/2009, 4 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 430/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 04 Junio 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil nueve
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personó el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de D. Avelino , defensor judicial y curador de Dª Juana ; siendo parte recurrida el Procurador
D. Juan Mª Idarreta Gabilondo, en nombre y representación de Bilbao Bizkaia Kutxa.
PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de D. Avelino
, defensor judicial de Dª Juana , interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Bilbao Bizkaia Kutxa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare I.- La nulidad de la hipoteca constituida por virtud de la escritura pública autorizada por el Notario de Madrid D. Javier López Contreras el 30 de diciembre de 1993 y bajo el número 2.544 de su protocolo. II.- Subsidiariamente y para el caso de no acogimiento del pedimento anterior, se decrete la nulidad del clausulado abusivo y usurario del referido título hipotecario, y señaladamente los inherentes a las ordinales tercera párrafo 11; cuarta; séptima y decimocuarta y decimosexta. III.- Se declare la nulidad de la liquidación del préstamo hipotecario practicado por la demandada y adjunta al presente como número dos de los adjuntos al documento nº 8 y de la que trae causa el procedimiento de ejecución actualmente tramitado a instancias de la demandada ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid (autos 421/99 ). IV.- Se decrete la nulidad de cuantas actuaciones fueren consecuencia directa o indirecta de las declaraciones de nulidad a las que se refieren los apartados (I) a (III) anteriores, y señaladamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria, la nulidad de lo actuado en los autos 321/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid. V.- Se declare la obligación de la demandada de pagar las costas del pleito sin la limitación prevenida en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
2.- El Procurador D. Juan Mª Idarreta Gabilondo, en nombre y representación de Bilbao Bizkaia Kutxa, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró deaplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia cuya estimación de una o cualesquiera de las excepciones procesales alegadas, se declare no haber lugar al enjuiciamiento del asunto. Subsidiariamente, para el caso de que, no estimadas alguna o todas las excepciones procesales dichas y se entre al conocimiento sobre el fondo de la cuestión planteadas, se desestime íntegramente la demanda con absolución plena de mi representada y condena expresa en todas las costas procesales a la parte demandante, sea ésta la propia prestataria, Dª Juana , sea quien nominalmente se ha atribuido a sí mismo el cargo de Defensor Judicial de aquélla en esta demanda, D. Avelino .
3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2002 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando las excepciones planteadas y desestimando la demanda en cuanto a las nulidades pretendidas, interpuesta por el procurador Don Victorio Venturini Medina en nombre y representación de D. Avelino defensor judicial y curador de Dª Juana , contra la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, si bien si se acredita que en la liquidación del préstamo hipotecario se han producido incorrecciones, tendrá derecho la actora a una indemnización equivalente a lo percibido en exceso por la demandada. Cada parte afrontará el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de las partes demandantes y demandada, la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Victorio Venturini Medina en nombre y representación de Dª Juana y en su nombre como tutor su hijo D. Avelino , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 19 de Madrid con fecha 22 de Mayo de 2.002, de la que el presente rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.
TERCERO .- 1.- el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de D. Avelino , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: TERCERO .- Infracción de los arts. 114 de la Ley Hipotecaria, 131 y 132.4 del mismo cuerpo legal. Infracción del art. 1.091 del Código civil. CUARTO .- Infracción del art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 y apartado 4 del art. 19 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al consumo. QUINTO .- Infracción del art. 7.2 del Código civil. SEXTO .- Art. 10 bis 1 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
2 .- Por Auto de fecha 18 de diciembre de 2007 , se acordó no admitir el recurso de casación respecto a los motivos primero, segundo y séptimo y admitir los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
3.- Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Juan Mª Idarreta Gabilondo, en nombre y representación de Bilbao Bizkaia Kutxa, presentó escrito de impugnación al mismo.
4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo del 2009, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,
PRIMERO .- D. Avelino fue defensor judicial y más tarde nombrado tutor por sentencia de 8 de noviembre de 2000 en el procedimiento de incapacidad 2877/99 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid, de su madre doña Juana . En representación de la misma formuló demanda frente a la entidad bancaria BILBAO BIZKAIA KUTXA en la que interesó la nulidad y otros pronunciamientos del préstamo con garantía hipotecaria que le había sido concedido por ésta en escritura pública de 30 de diciembre de 1993. La demanda fue desestimada en ambas instancias.
El recurso de casación interpuesto por aquel demandante se refiere exclusivamente a la cuestión de los intereses en los cuatro motivos que han sido admitidos, si bien dos de ellos no debieran haberlo sido, ya que cita como normas del ordenamiento jurídico que se alegan como infringidas, normas no vigentes al tiempo (1993) de constituirse el préstamo hipotecario: el motivo cuarto, la ley 7/1995, 23 de marzo, de crédito al consumo y el motivo sexto, el artículo 10 bis 1 de la Ley general para la defensa de losconsumidores y usuarios 26/1984, de 19 de julio , cuyo artículo fue introducido por la disposición adicional primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación.
SEGUNDO .- El motivo tercero del recurso de casación, primero de los admitidos, alega la infracción de normas de la Ley Hipotecaria en su redacción anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, parte de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y mantiene la nulidad del anatocismo. El motivo se rechaza por varias consideraciones.
En primer lugar, la doctrina de aquella Dirección General no es jurisprudencia, no entra en el concepto del artículo 1 .6 del Código civil y no es alegable en un motivo de casación, por más que se le deba reconocer su alto valor jurídico y, dice la sentencia de 29 de enero de 1996 , es usual concederle una reconocida autoridad, en lo que insiste la de 2 de diciembre de 1998.
En segundo lugar, la alegación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria está fuera de lugar, ya que éste se refiere a la extensión objetiva de la hipoteca, en relación a tercero, pero nada tiene que ver con el caso presente, en que se plantea la reclamación del préstamo, cuyo débito alcanza al capital y a todos los intereses pactados. Se trata, dicha norma hipotecaria, de una limitación de la responsabilidad de la finca, de forma que sólo perjudica a tercero la carga inscrita y con un límite de reclamación posible derivada de la misma. Distinto es la contemplación del prestatario, respecto al que cabe el pacto de intereses, intereses convencionales a los que no alcanza esta limitación.
En tercer lugar, se combate en este motivo el anatocismo, convencional en el presente caso, en que se pactó expresamente en el contrato de préstamo hipotecario, admitido tal como se deduce, a sensu contrario , del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el Derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio y lo ha reconocido explícitamente la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que aquí se reitera y que incluso advierte que es uso mercantil consolidado .
TERCERO .- El motivo quinto del recurso de casación alega la infracción del artículo 7.2 del Código civil y mantiene la aplicación de la doctrina del abuso de derecho referida a los elevados intereses moratorios, en relación con la tardanza en la práctica de la liquidación del préstamo hipotecario y su reclamación judicial.
El breve desarrollo del motivo se limita a resaltar el elevado interés y la elevada tardanza en la liquidación, con cita de la primera sentencia sobre el abuso de derecho, de 14 de febrero de 1944 que muchos años más tarde, el 31 de mayo de 1974, se incluyó en el Código civil, artículo 7 .2 . La sentencia recurrida rechazó esta alegación destacando que quien usa su derecho como la CAJA demandada, no comete abuso alguno y la prestataria bien pudo evitarlo satisfaciendo a tiempo su deuda.
La doctrina del abuso del derecho no es simplemente un concepto abstracto, sino que requiere unos presupuestos que deben ser acreditados, como ya señaló aquella sentencia de 1944 y determina claramente el artículo 7.2 del Código civil teniendo en cuenta que, como dice la sentencia de 6 de febrero de 1999 habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador; remedio extraordinario que destaca la sentencia de 13 de junio de 2003 y añade la de 21 de diciembre de 2000 , quien usa su derecho no puede cometer abuso alguno y, finalmente la de 21 de septiembre de 2007 resalta la idea de la extralimitación al decir: la esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho; lo que no se da cuando el sujeto se ha limitado a ejercer los derechos que la Ley le concede , como dice la sentencia de 14 de diciembre de 2007 .
Los criterios que señala el artículo 7.2 del Código civil subjetivo, objetivo y circunstancial, que destaca la sentencia de 28 de enero de 2005 y, con abundante apoyo en sentencias anteriores dice que para la apreciación concreta del abuso del derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas. Lo cual no se ha producido en el presente caso, en que simplemente se ha alegado el abuso en el comportamiento de la entidad bancaria, sin entrar en más detalles y sin alegación alguna de los concretos presupuestos, simplemente, como ya rechazó la sentencia de 14 de diciembre de 2007 , sólo se explica desde la parcial e interesada posición del demandado. Por ello, el motivo se desestima.
CUARTO .- Como se ha apuntado, los motivos cuarto y sexto no deberían haber sido admitidos porque se fundan en normas no vigentes al tiempo de la contratación del préstamo hipotecario a que se refiere la acción ejercitada; inadmisión que en este momento procesal deviene causa de desestimación de los motivos.El cuarto alega la infracción de la Ley de crédito al consumo promulgada dos años después de la escritura de préstamo, al mantener que éste es usurario poniéndola en relación con el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura, a su vez en parte derogada, aunque no afecta al caso, por la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Dicho artículo 1 dispone que: Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. No se ha acreditado las bases fácticas precisas para la aplicación de esta norma sancionadora, que no permite una interpretación extensiva. Tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia no consideran excesivos los intereses pactados, no estiman acreditada la disminución de las facultades mentales de la prestataria y, ciertamente, se deben entender como dentro de la normalidad. En cuanto a los intereses moratorios, éstos, como recuerda la sentencia de 2 de octubre de 2001 , "no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908 ".
El motivo sexto se basa, exclusivamente, en una norma no vigente al tiempo de la perfección del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. El artículo 10 bis de la Ley de defensa de consumidores y usurarios de 1984 (hoy derogada y sustituida por la Ley 1/2007, de 16 de noviembre ) fue introducido por la Ley de condiciones generales de la contratación de 1998 . No es, pues, aplicable al caso presente, ni se ha planteado en autos ni ha sido objeto de la litis, el carácter general de abusiva de la cláusula de redondeo.
QUINTO .- En consecuencia, al desestimarse todos los motivos, se declara no haber lugar al recurso de casación y, como dice el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se confirmará la sentencia recurrida, con la imposición de costas que establece el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la misma ley .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el representante procesal de D. Avelino , contra la sentencia dictada por la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 10 de septiembre de 2004 , que se CONFIRMA.
Segundo .- En cuanto a las costas, se imponen a la parte recurrente.
Tercero. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Jose Almagro Nosete.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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