AAP Barcelona 374/2015, 23 de Noviembre de 2015
| Ponente | ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA |
| ECLI | ES:APB:2015:1767A |
| Número de Recurso | 47/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 374/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 47/2015
Procedente de P.S. Oposición ejecución hipotecaria nº 752/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Rubí
A U T O Nº 374
Barcelona, 23 de noviembre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 47/2015 interpuesto contra el auto dictado el día 1 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 752/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Rubí en el que es recurrente D. Jesús Manuel y apelado BBVA SA previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Desestimar íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gemma Pujadas Casas, en representación de D. Jesús Manuel, ordenando que la presente ejecución siga adelante por la cantidad despachada.
Imponer las costas del presente incidente a d. Jesús Manuel ."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.
Planteamiento de la cuestión en esta alzada
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En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por el ejecutado D. Jesús Manuel incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.
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La resolución de instancia desestima tal incidente al no considerar abusivas las cláusulas de intereses moratorios, vencimiento anticipado y liquidación unilateral, así como no se pronuncia sobre la cláusula suelo en la medida en que no ha sido aplicada y, por tanto, no determina la cantidad exigible. III.- Frente a tal resolución se alza la parte ejecutada insistiendo en la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, así como denuncia la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante y la ausencia de pronunciamiento en la instancia sobre el carácter abusivo de la siguientes cláusulas: (i) comisiones por gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras,
(ii) responsabilidad universal del deudor, (iii) renuncia al fuero propio, (iv) amortización creciente, y
(v) asunción de costas.
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La parte ejecutante se opone a la apelación, interesando la desestimación del recurso.
Admisibilidad del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada
I.-Esta Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente a la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4LEC, y así sosteníamos que, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4LEC, "contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013-o la inaplicación de una cláusula abusiva" podrá interponerse recurso de apelación pero que "fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten", de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH, constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art. 696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC ).
En consecuencia, en el momento en que el juzgado dictó el auto apelado, dicha resolución no era susceptible de recurso de apelación por la parte ejecutada.
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Ahora bien, con posterioridad, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos:
4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
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Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que acontece con el presente recurso.
Pero, además, y por lo que aquí interesa, la Disposición Transitoria Cuarta, relativa al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución, establece:
"1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley. 3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto."
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En definitiva, el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada queda limitado a analizar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que hubiesen determinado la cantidad exigible; si bien no cuesta apuntar que la entidad ejecutante, UNNIM BANC, SAU (actualmente BBVA, SA) ha acreditado ostentar legitimación activa en la medida en que es la sucesora universal de la hipotecante CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA.
Por otro lado, nada obsta a que podamos analizar en esta alzada el posible carácter abusivo de cláusulas contractuales no denunciado en la instancia, pero suscitado en el recurso de apelación.
Efectivamente, respecto a la posibilidad de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual cuando una de las partes contratantes resultare ser un consumidor, se ha de destacar la innovación que han supuesto las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto Banesto ) y 14 de marzo de 2013 (asunto Caixa Catalunya ) al permitir una actuación directa y de oficio de los tribunales de justicia en la determinación y consiguiente valoración de cláusulas que pudieran ser abusivas; alcanzando dicho deber a los tribunales de apelación conforme expresamente declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, asunto Aegón: "La ...
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