ATS 62/2019, 13 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 23ª), se dictó sentencia de 22 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala 1119/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 5062/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, por la que se acordó absolver a Leandro del delito de maltrato familiar por el que fue acusado, declarando de oficio las costas del juicio, incluyendo la mitad correspondiente a las costas de la acusación particular y se acordó condenar a Lorenzo como responsable en concepto de autor material de dos delitos continuados de abuso sexual con prevalimiento, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de cinco años y un día de prisión por cada delito, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo en ambos casos, a que indemnice a Lorenza . en la cantidad de 2.000 euros por daños morales y en otros 2.000 euros a Hortensia . por daños morales y a que pague la mitad de las costas del juicio, incluyendo la mitad de las costas de la acusación particular.

Se impuso a Lorenzo la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Lorenza . y Hortensia ., en cualquier lugar en que se encuentren, domicilio, trabajo o cualquier otro y la prohibición de comunicar con ellas a través de cualquier medio por un período de ocho años, con abono del tiempo de la medida cautelar acordada en auto de 5 de septiembre de 2015.

Se le impuso, asimismo, la medida de libertad vigilada por un período de siete años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Contra la sentencia anteriormente citada, Lorenzo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Pedro Marcos Moreno, formula recurso de casación, alegando seis motivos. El primer motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim ., por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados y por empleo de expresiones que implican la predeterminación del fallo. El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 620.2 del mismo cuerpo legal , anterior a la modificación operada por la LO 1/2015 y, subsidiariamente, por indebida inaplicación del artículo 172 del Código Penal . El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, por idéntico cauce procesal, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal. El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del artículo 16 del Código Penal, en relación con el artículo 62 del mismo cuerpo legal . El quinto motivo de recurso se formula por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. El sexto motivo de recurso se formula por vulneración de preceptos constitucionales, a través de idéntico cauce procesal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim ., por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados y por empleo de expresiones que implican la predeterminación del fallo.

1. La parte recurrente transcribe el siguiente fragmento del relato de hechos probados:

   "La relación entre Lorenzo y las menores era la propia de abuelo y nietas. Desde una fecha indeterminada de ese año, cuando Lorenza . tenía 9 años y Hortensia . 7 años, y hasta el 2 de septiembre de 2015, Lorenzo , con el fin de satisfacer su deseo sexual aprovechaba los momentos a solas con las menores para tocarles el pecho, los glúteos y también su zona vaginal, por encima y por debajo de la ropa, intentando en alguna ocasión besarlas en la boca sin conseguirlo porque las niñas se apartaban de él".

   A tenor de ello, considera que los hechos declarados probados entran en contradicción con lo dispuesto en los fundamentos segundo y tercero de la resolución, así como con la calificación jurídica de los hechos contenida en el fundamento de derecho cuarto, y ello por cuanto entiende que, de la lectura de los hechos probados, se deja entrever que los tocamientos eran fugaces, aprovechando los momentos en que el acusado se quedaba a solas con las menores, si bien en los fundamentos jurídicos se hace constar que Lorenzo nunca se quedaba a solas con las menores.

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016 ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o que se aprecien omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( SSTS 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

   La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Lorenzo es el padre de Leandro , el cual es pareja de Apolonia ., madre de Lorenza ., nacida el día NUM000 -2002, y de Hortensia ., nacida el día NUM001 -2004, de una unión anterior con Florian .

   Desde el año 2011 Apolonia . vivía con sus dos hijas y con Leandro en un piso sótano en Madrid y el acusado vivía en el piso contiguo del mismo edificio. La relación entre Lorenzo y las menores era la propia de abuelo y nietas. Desde una fecha indeterminada de ese año, cuando Lorenza . tenía 9 años de edad y Hortensia . 7 años, y hasta el 2 de septiembre de 2015, Lorenzo , con el fin de satisfacer su deseo sexual, aprovechaba los momentos a solas con las menores para tocarles el pecho, los glúteos y también su zona vaginal, por encima y por debajo de la ropa, intentando en alguna ocasión besarlas en la boca sin conseguirlo porque las niñas se apartaban de él.

   El motivo no puede ser acogido. La parte recurrente considera que la contradicción se desprende del relato de hechos probados, el cual refleja que Lorenzo aprovechaba los momentos en los que se quedaba a solas con las menores, y lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo, en el que se hace constar que las menores nunca se quedaban a solas con éste.

   No puede obviarse que el vicio procesal invocado solo puede apreciarse cuando la contradicción se desprenda del propio relato de hechos probados y no de éste en relación con la fundamentación jurídica.

   No obstante y pese a ello, a tenor del fragmento extractado por el recurrente, no se advierte irregularidad o defecto alguno incardinable en los supuestos contemplados dentro del cauce procesal invocado por cuanto ninguna contradicción se evidencia en los términos empleados en el relato de hechos probados, en sí mismo, ni en relación con la fundamentación fáctica de la sentencia.

   La Sala de instancia analiza en el fundamento de derecho segundo la prueba de descargo practicada y si bien es cierto que refleja parte de las declaraciones efectuadas tanto por el acusado como por diversos testigos, tales como su hijo Leandro y su hija Salvadora , así como por la madre de las menores, y que todas ellas son coincidentes en afirmar que Lorenzo no se quedaba a solas con las menores, en el fundamento de derecho tercero analiza la prueba de cargo, erigiéndose como tal el testimonio prestado por las menores y los elementos periféricos que lo corroboran. En este sentido se advierte que la Sala otorga plena credibilidad al relato de los hechos prestados por las menores, los cuales considera que han sido persistentes en cuanto a los distintos tocamientos, verosímiles -por cuanto se hallan corroborados por los informes psicológicos del impacto psicológico emocional que los hechos han tenido en las menores y credibilidad de su testimonio- y en los que no aprecia móviles o motivos espurios que les hayan llevado a declarar en contra del acusado.

   Además de ello el órgano a quo razona que, pese a los distintos testimonios que han depuesto en contra de la versión de los hechos ofrecida por las menores, esencialmente contradiciendo que el acusado se quedara a solas con éstas, los tocamientos tal y como han sido relatados por las niñas pueden ser realizados bajo la forma de un aparente abrazo o un aparente gesto de cariño, que aparezca como inocente hacia el exterior y que, sin embargo, esté encubriendo el abuso sexual, sin que nadie más allá de las víctimas, se dé cuenta, tal y como consta expresamente en el fundamento de derecho tercero de la resolución.

   Por idéntica razón, la fugacidad de los tocamientos aparece suficientemente explicitada y razonada en el cuerpo de la resolución sin que se advierta en el relato de hechos probados expresión alguna que lo contradiga o induzca a confusión.

   Por ello cabe concluir que, las expresiones vertidas en el relato de hechos probados y cuestionadas por el recurrente son claras y no contradictorias y resultan perfectamente comprensibles tanto en sí mismas como en relación con la fundamentación fáctica esgrimida por la Sala.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 620.2 del mismo cuerpo legal , anterior a la modificación operada por la LO 1/2015, y, subsidiariamente, por indebida inaplicación del artículo 172 del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario a un pronunciamiento absolutorio sostiene que la conducta, en su caso, sería constitutiva de una falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal , anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, y ello por cuanto los tocamientos efectuados fueron fugaces y realizados por encima de las ropas de las menores. Considera asimismo que a tenor de la legislación vigente los hechos serían constitutivos de un delito de coacciones leves del artículo 173.2 del Código Penal .

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Tal y como decíamos, entre otras, en Sentencia 957/2016 de 19 de diciembre de 2016 el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece años, concorde la redacción del artículo 183 CP , en el momento de autos, castigaba a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, donde no media violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual; si bien, el concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ). En cuya congruente evolución, la reforma operada por LO 1/2015, castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

   Rúbrica de la indemnidad sexual, introducida por LO 11/1999, de 30 de abril, de modo que la jurisprudencia recaída sobre hechos anteriores a esta reforma, no siempre resultará de aplicación, si no contempla el bien ahora tutelado para los menores en el Título X del Libro II del Código Penal.

   En definitiva, tanto en la redacción del momento de autos, como en la vigente, el tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad.

   En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas. El recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 183.1º del Código Penal al entender que la conducta sería subsumible, en su caso, en la falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal , según la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, o bien serían constitutivas de un delito de vejación injusta de carácter leve del artículo 173.2 del Código Penal .

   De la lectura del relato de hechos probados, cuyo pleno respeto se impone, se desprende que el acusado llevó a cabo diversos tocamientos sobre las menores, en las zonas del pecho, glúteos y zona genital, por encima y por debajo de la ropa, e intentó, en alguna ocasión besarles en la boca.

   El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho los hechos por los que fue condenado el recurrente en el delito de abusos sexuales a menor de 13 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal al concurrir la totalidad de los elementos exigidos en el mismo. Es decir, al concurrir el tipo objetivo (el contacto corporal consistente en los diversos tocamientos en el pecho, glúteos y genitales de las víctimas, por encima y por debajo de la ropa y en reiteradas ocasiones); el tipo subjetivo (concretado en el dolo de atentar contra la libertad sexual, concretado tanto en el lugar de los tocamientos, como en su forma de ejecución); y el hecho de que las víctimas fuesen menores de 13 años.

   Declarada la correcta subsunción de los hechos en el referido delito, consecuentemente debe denegarse la pretensión subsidiaria formulada por el recurrente de que su conducta fuese considerada como constitutiva de dos faltas de vejaciones injustas, en atención, tal y como justificó el Tribunal de instancia, a la entidad de los hechos (tocamientos directamente sobre los órganos genitales de las víctimas, sus pechos y glúteos), su reiteración en el tiempo y la forma, tiempo y lugar donde acaecieron. Además de ello, justifica la correcta subsunción de la conducta en el tipo penal descrito en el apartado 4º letra d del artículo 183 del Código Penal , por cuanto el acusado aprovecha tanto la diferencia de edad que mantiene respecto a las menores como la situación de convivencia y cuasi familiar que les une.

   La calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia, a tenor del relato de hechos que efectúan las víctimas y de su edad, debe estimarse correcta al apreciar el delito de abusos sexuales del art. 183.1 CP , según la redacción vigente al tiempo de los hechos.

   En consecuencia, se trata de varios tocamientos en los pechos y en los órganos genitales de inequívoca significación sexual, que se han enmarcado correctamente por la Sala a quo en el concepto de abuso sexual.

   Además, tal y como hemos dicho, entre otras en Sentencia 396/2018 de 26 de julio de 2018 , resolviendo un supuesto similar al planteado por el recurrente, atendiendo a la naturaleza sexual de la acción y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP y ello por cuanto hemos dicho que, cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal , en relación a la apreciación de la continuidad delictiva.

1. Sostiene que los hechos declarados probados no se ajustan a lo que viene exigiendo la jurisprudencia par la aplicación del artículo 74 del Código Penal . En apoyo de su pretensión argumenta que, si bien los hechos declarados probados reflejan que los tocamientos se suceden en repetidas ocasiones entre el 2011 y el 2015, en la fundamentación jurídica de la sentencia se hace constar que una de las menores refirió que los hechos empezaron cuando la mujer del acusado se puso enferma, y ello tuvo lugar en febrero de 2014. Entiende que resulta incongruente el relato de hechos probados con la calificación jurídica que aprecia la continuidad delictiva y ello por cuanto no constan debidamente acreditadas ni las fechas en las que tuvieron lugar los hechos ni el número de actos individualizados que se entienden continuados.

2. Hemos dicho de forma reiterada que "deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva" ( STS 125/2017, de 27 de febrero ).

3. No puede acogerse el motivo aducido por la parte recurrente relativo a la falta de concreción de las fechas ni el número de veces de los actos llevados a cabo sobre las menores. Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia que tal exigencia no puede desvincularse de la naturaleza de los hechos objeto de acusación y sus particulares circunstancias. Cuando, como en este caso, se trata de comportamientos de contenido sexual que afectan a menores de edad, repetidos en el tiempo y en idéntico o similares lugares, el que no se especifiquen las fechas exactas de tales comportamientos no vicia tal acusación. No es posible, dada las características de los hechos y las circunstancias personales e intelectivas de las víctimas, que éstas pudieran ubicar temporalmente los distintos sucesos con mayor exactitud. En definitiva, lo relevante es que han quedado acreditados los comportamientos, que se repitieron en varias ocasiones. La inconcreción sobre los días y horas exactas de los sucesos enjuiciados no provoca oscuridad ni vacío descriptivo, por lo que no afectan a la calificación jurídica reseñada.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo.

En el fundamento jurídico tercero de la resolución, la Audiencia argumenta que las declaraciones prestadas por las menores son suficientes para aplicar el tipo penal por el que resultó condenado el recurrente, haciendo constar que ambas relataron con detalle cómo el acusado en numerosas ocasiones les "metió mano" o las "sobaba", tanto por dentro como por fuera de la ropa, que les tocaba el pecho o el muslo.

El Tribunal de instancia aplicó de forma correcta la continuidad delictiva ya que el relato de hechos probados de la sentencia describe la reiteración de los actos de inequívoco carácter sexual, que tuvieron lugar desde el año 2011 hasta el 2015. El recurrente hace constar parte de la declaración prestada por una de las menores, Lorenza ., extractada en la resolución, cuando hace constar que los hechos comenzaron "cuando la mujer del acusado se puso enferma", si bien obvia que, de un lado, no consta acreditada la fecha en la que esto ocurrió, pese a que indique en el motivo de recurso que fue en febrero de 2014, y que la propia menor declaró, y así lo refleja la resolución, que no sabe decir en qué momento preciso comenzaron los abusos. En definitiva, el relato de hechos probados refleja que los tocamientos sobre el cuerpo de las menores fueron varios y se prologaron en el tiempo y la descripción, sin precisar las fechas exactas, resulta lógico atendiendo a la naturaleza propia de los actos cometidos y esencialmente, atendiendo a la corta edad de las víctimas.

Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, por indebida inaplicación del artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo cuerpo legal .

1. Considera que atendiendo al relato de hechos prestados por las menores debe entenderse que nos encontramos ante actos intentados en relación con el supuesto ánimo libidinoso del acusado, que no se conformaría únicamente con esos tocamientos, sino que pretendería llegar "a más", si bien no lo consiguió por cuanto las menores, según relataron, se apartaban. Sin que sirva como reconocimiento de hechos alguno, añade que debe entenderse que el acusado desistía voluntariamente de la acción cuando las menores se apartaban de él. Con base en ello, sostiene que debe aplicarse esta circunstancia penológica y debe reducirse, por ende, en dos grados la pena impuesta.

2. Esta Sala, a propósito del artículo 16.2 C.P ., en la sentencia 912/2016, de 1 de diciembre indica: "Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes - sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. Y en STS. 1573/2001 de 17.9 , se insiste en que "no requiere ninguna motivación especial" bastando que sea voluntario.

   En cuanto al llamado desistimiento activo, en el caso de tentativa acabada, en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 15.2.2002, que lo calificó de "excusa absolutoria incompleta", la entendió aplicable tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que con los que finalmente lo consigue. Acordes con la doctrina SSTS. 446/2002 de 1.3 , y 1270/2006 de 13.11 ".

3. El motivo no puede prosperar. El relato de hechos probados dice que el acusado practicó diversos tocamientos sobre el cuerpo de las menores, y lo único que intentó sin éxito fue besarlas. Por ello, el tipo penal aplicado quedó consumado con los tocamientos efectuados sobre los pechos, los muslos o la zona vaginal de las menores, afectando al bien jurídico protegido, esto es, a la indemnidad sexual de las mismas.

   Por todo ello, y sin que del relato de hechos probados se desprenda elemento alguno que permita inferir que estemos ante actos intentados, salvo la conducta consistente en besar a las menores, no resulta posible modificar el grado de ejecución del delito apreciado por el Tribunal de instancia y, por ende, proceder a la rebaja penológica instada.

   Ha de inadmitirse el recurso por este motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 LECrim .

El quinto motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. Sostiene que la sentencia impugnada lleva a cabo una descripción de los hechos que no se corresponde con la realidad, no analiza la prueba practicada de forma tal que permita conocer los motivos que llevan a alcanzar el fallo condenatorio y considera que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. En este último sentido, cuestiona que el testimonio prestado por las menores reúna los requisitos jurisprudencialmente exigidos para erigirse como única prueba de cargo de contenido incriminatorio.

   Asimismo, cuestiona la prueba consistente en las conversaciones de WhatsApp transcritas por una funcionaria de la Policía Nacional y que fueron tenidas en cuenta por los peritos a la hora de emitir sus respectivos informes, quedando contaminados por el contenido de las mismas.

   Finalmente considera que se han vulnerado sus derechos constitucionalmente garantizados con la indebida denegación de la prueba propuesta, consistente en recabar consulta de los Servicios Sociales, psicólogos y tutores del Colegio de las menores a los efectos de apreciar cualquier disfunción en las mismas o síntoma indicativo de haber sufrido maltrato o abuso.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. El motivo no puede ser acogido. De la lectura de la resolución se advierte que el Tribunal dictó sentencia condenatoria tomando en consideración la totalidad del acervo probatorio a su alcance. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, de forma pormenoriza razona, en el fundamento de derecho primero, que los hechos declarados probados se infieren a raíz de la valoración conjunta de la prueba practicada, y esencialmente de la declaración de las víctimas.

   El Tribunal de instancia afirmó que la declaración de las menores reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   El órgano a quo considera que el relato ofrecido por las menores ha sido persistente por cuanto los hechos han sido relatados de la misma forma y ambas se han referido a tocamientos en zonas tales como el pecho, las nalgas o en la zona vaginal. El Tribunal de instancia hace constar, asimismo, que las menores expresaron en juicio que el acusado "les metía mano", expresión que considera de inequívoco significado y equivalente a esos tocamientos.

   Asimismo, y de forma pormenorizada rechaza que concurran en sus testimonios móviles o motivos espurios que determinen la incredibilidad subjetiva de sus respectivos relatos. Así, analiza las pretensiones de la defensa expuestas en juicio tendentes a acreditar que las menores han prestado un relato inducidas por su padre con el fin de denunciar falsamente al acusado, con un claro ánimo de venganza por haber sido denunciado en el pasado por la madre de las menores y con la promesa a éstas de comprarles un perro o llevarlas a una casa con jardín, e incluso sosteniendo que la denuncia de las menores se debe a los celos que tienen respecto a su hermano menor- hijo del acusado. El Tribunal rechaza la presencia de cualquier ánimo espurio en sus respectivos relatos teniendo en cuenta que las menores estuvieron solas en su denuncia, careciendo de apoyo de su entorno familiar, tanto de su madre como de los familiares del acusado, motivo por el cual la denuncia de los hechos y su mantenimiento en el tiempo no les reporta beneficio alguno y sí, al contrario, numerosos problemas.

   En último lugar, el Tribunal entiende que el testimonio resulta verosímil atendiendo a elementos periféricos de corroboración, tales como los informes psicológicos realizados por los profesionales del CIASI, sobre la situación psíquico emocional y credibilidad del testimonio de las menores, y los informes realizados por la psicóloga Clara sobre la credibilidad del testimonio.

   De tales informes el órgano a quo toma en consideración que las menores carecían del apoyo de su madre, lo que les llevó a dejar de contarle los hechos, así como que se descartan síntomas de fabulación o inducción de sus respectivos relatos o motivaciones secundarias a la denuncia. Según refleja la sentencia, los distintos profesionales descartan contradicciones internas en los testimonios de las menores y concluyen afirmativamente sobre su credibilidad.

   La Sala de instancia rechaza otorgar valor probatorio alguno a las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre las menores los días previos a la interposición de la denuncia y transcritas por la funcionaria de la Policía Nacional, que fueron impugnadas por la defensa y que no fueron reproducidas en juicio debido a que no lo solicitó ninguna de las partes, entendiendo por ende, que no forman parte del acervo probatorio, que no aportan datos relevantes y que en nada modifican el valor probatorio de los demás medios.

   Por ello, tampoco se advierte censura alguna en la resolución recurrida por cuanto no se aprecia que los informes periciales se hayan visto alterados a la luz de esas conversaciones, por mucho que los distintos profesionales hayan tenido acceso a su transcripción. Y ello por cuanto, tal y como hemos dicho, la prueba de cargo aparece suficientemente conformada por el testimonio de las menores, respecto del cual, los distintos informes solo constituyen un elemento más de corroboración.

   Por todo lo anterior vemos que la sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

   De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (la declaración de la víctima y las corroboraciones periféricas) y concluyó, de forma racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por tanto, sin que pueda ser objeto de tacha en esta instancia.

4. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Las alegaciones del recurrente en tal sentido deben ser igualmente inadmitidas.

   En el caso se colman las exigencias de motivación suficiente, tanto desde el punto de vista fáctico (de valoración de prueba), como desde el jurídico (de subsunción de la conducta).

   Ya hemos dicho que el pronunciamiento condenatorio se asienta sobre la declaración prestada por las víctimas, prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, tal y como hemos expuesto anteriormente; y ello por cuanto el Tribunal tras valorar la prueba practicada se decanta por la versión ofrecida por éstas en contraposición a la prestada por el recurrente.

   Cabe recordar, en este sentido, que la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Asimismo, hemos reiterado que "el deber de motivación se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas).

   Finalmente, y en cuanto a la denegación de la prueba propuesta en tiempo y forma a la que se refiere el recurrente, nos remitimos a lo que se dirá en el siguiente fundamento en el que se analizará específicamente la queja invocada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo de recurso se formula por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Reitera la pretensión recogida en el motivo anterior relativa a la denegación de la prueba consistente en realizar consulta a los Servicios Sociales y a los psicólogos y tutores del colegio de las menores a los efectos de poder comprobar si existió alguna disfunción en las menores o síntoma que pudiera evidenciar y objetivar cualquier tipo de situación irregular o indicativa de maltrato o abuso, y cuya indebida denegación le ha generado, a su entender, indefensión.

   Añade asimismo que en la resolución no se analizan de forma pormenorizada las declaraciones de muchos familiares convivientes con las víctimas y el acusado y, en concreto del menor Celso , quien pasaba todo el día junto con las menores.

   La queja del recurrente será reconducida al motivo de casación por quebrantamiento de forma regulado en el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ser éste el que se acomoda a la pretensión ejercitada.

2. En la Sentencia del Tribunal Supremo 110/2016, de 19 de febrero , se recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" ( SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

   Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

3. Respecto del medio de prueba que se dice denegado y examinadas las actuaciones, se desprende que por auto de fecha 19 de octubre de 2017 la Sala acordó requerir al Letrado del acusado para que en el término de cinco días se pronunciara al respecto de la prueba solicitada, precisando la relación exacta que pudiera existir entre el medio probatorio instado y los hechos objeto de enjuiciamiento. Recibido escrito en fecha 30 de octubre de 2017, la Sala acordó, por resolución de fecha 7 de noviembre de 2017, denegar la prueba propuesta por considerar que no se encontraba suficientemente acreditada la relación existente entre la prueba interesada y los hechos sometidos a enjuiciamiento, así como que se trataba de una prueba genérica cuya práctica podría dar lugar a la vulneración del derecho a la intimidad de las menores.

   Este mismo pronunciamiento fue reiterado por el Tribunal de instancia al inicio del Plenario, cuando la defensa instó la practica de la prueba y ante cuya denegación formuló protesta.

   Las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas y ello por cuanto la prueba reclamada, en atención a las circunstancias del caso, debe reputarse como innecesaria pues, de un lado, los hechos sometidos a enjuiciamiento acaecen fuera del entorno escolar, y porque, de otro lado, ya constan en la causa informes periciales acerca de la credibilidad del relato de las menores, tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico anterior. En cuanto a los indicadores de posibles síntomas de abuso o maltrato a los que se refiere el recurrente, cabe advertir que el Tribunal de instancia aprecia, a tenor de los distintos informes psicológicos de las menores, que Hortensia . se muestra especialmente preocupada por las consecuencias de la denuncia y siente ansiedad, y Lorenza . tiene dificultad para relatar los hechos y no muestra ningún afán por dar información.

   En definitiva, debe declararse ex post facto la falta de necesidad y pertinencia de la prueba referida, ya que no serviría para contradecir la racional valoración de la prueba de cargo vertida en el acto del plenario y, en particular, la dada a los testimonios de las víctimas.

   Al respecto de la falta de valoración de la declaración de algunos testigos y, en particular, de Celso , nos remitimos a lo expuesto expresamente al respecto en el fundamento jurídico anterior, en el que ya hemos abordado la cuestión.

   Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente:

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