ATS, 23 de Enero de 2019

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha23 Enero 2019

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2355/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ASTURIAS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: AGS/LMO/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2355/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Eutimio presentó escrito de interposición de recurso de casación e infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha de 14 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 204/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación del concurso n.º 188/2013 del Juzgado de lo mercantil n.º 2 de Oviedo.

Asimismo, la representación procesal de don Fidel interpuso recurso de casación contra la misma sentencia.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 5 de julio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO

Formado el rollo de sala, la procuradora doña Myriam Álvarez del Valle Lavasque presentó escrito, en nombre y representación de don Fidel , personándose en concepto de parte recurrente. Asimismo, la procuradora doña Myriam Álvarez del Valle Lavasque presentó escrito, en nombre y representación de don Eutimio , personándose en concepto de parte recurrente. Y, el procurador don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de la administración concursal de Joama, S.L., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de 11 de julio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Mediante escrito fechado el 30 de agosto de 2018, la representación procesal de la parte recurrente D. Fidel mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos. Asimismo, el Ministerio Fiscal presentó escrito de fecha 25 de julio de 2018, mostrando su conformidad con las causas de admisión expuestas.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO

Se han presentado dos escritos de interposición de recursos extraordinarios.

  1. - La representación procesal de don Eutimio interpone recurso extraordinario por infracción procesal, y de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC , y aduce interés casacional.

    El recurso de casación se articula en cuatro motivos.

    El motivo primero se funda en la infracción del art. 172.2.1º. LC , así como de la doctrina de la sala.

    Así, se pone de manifiesto que se pretende que la sala declare que, para que los administradores de la persona jurídica concursante puedan ser consideradas afectadas por la calificación del concurso como culpable, es preciso que les resulte imputable el concreto comportamiento que ha sido tenido en cuenta para dicha calificación.

    A lo largo del desarrollo del motivo se alega que el art. 172.2.1.º LC supedita la determinación de las personas afectadas por la calificación y sus cómplices a la imputación de las conductas a las que la responsabilidad concursal se vincula. Y, seguidamente cita las SSTS 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , como también las SSTS 421/2015, de 22 de julio , 269/2016, de 22 de abril y 772/2014, de 12 de enero .

    El motivo segundo se funda en la infracción del art. 164.2.1.º LC y de la doctrina de la sala, con cita, a lo largo del desarrollo del motivo, de las SSTS 994/2011, de 16 de enero , 343/2015, de 5 de junio , en cuanto para apreciar la causa de culpabilidad del concurso prevista en el art. 164.2.1.º LC , además de que la irregularidad sea relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, requiere: a) que la irregularidad haya sido accesible a terceros acreedores o interesados, o a la administración concursal, y b) que la irregularidad no haya sido subsanada antes de ser accesible a terceros acreedores o interesados o de la administración concursal.

    El motivo tercero se funda en la infracción del art. 164.2.5.º LC , en cuanto no constituyen salida fraudulenta de bienes, los pagos que corresponden a un "animus solvendi", y están amparados por un título que no constituye mera apariencia o ficción y no ha sido impugnado. A lo largo del desarrollo del motivo se citan, entre otras, las SSTS 174/2014, de 27 de marzo , 340/2015, de 24 de junio , 183/2015, de 19 de mayo .

    El motivo cuarto se funda en la infracción del art. 172 bis LC , en cuanto para determinar la cobertura total o parcial del déficit, se han de tener los distintos elementos objetivos y concretas causas de calificación del concurso como culpable y subjetivos o del comportamiento individualizado de cada uno de los administradores en relación con las causas de calificación del concurso como culpable. A lo largo del desarrollo del motivo se citan las SSTS 275/2015, de 7 de mayo , 395/2016, de 9 de junio .

  2. - La representación procesal de don Fidel interpuso recurso de casación, al amparo del art. 477.2. 3.º LEC , y adujo interés casacional, por oposición a la doctrina de la sala.

    El recurso de casación se articula en cinco motivos.

    El motivo primero se funda en la infracción del art. 172.2.1º. LC , así como de la doctrina de la sala.

    Así, se pone de manifiesto que se pretende que la sala declare que, para que los administradores de la persona jurídica concursante puedan ser consideradas afectadas por la calificación del concurso como culpable, es preciso que les resulte imputable el concreto comportamiento que ha sido tenido en cuenta para dicha calificación.

    A lo largo del desarrollo del motivo se alega que el art. 172.2. 1.º LC supedita la determinación de las personas afectadas por la calificación y sus cómplices a la imputación de las conductas a las que la responsabilidad concursal se vincula. Y, seguidamente cita las SSTS 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , como también las SSTS 421/2015, de 22 de julio , 269/2016, de 22 de abril y 772/2014, de 12 de enero .

    El motivo segundo también se funda en la infracción del art. 172.2.1º. LC , así como de la doctrina de la sala, en cuanto nada más pueden ser consideradas personas afectadas por la calificación, los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quiénes hubieran tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, y que hubieran ejecutado alguna de las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable, mientras ostentaban el cargo.

    A lo largo del desarrollo del motivo se citan las SSTS 255/2012, de 26 de abril , 274/2008, de 30 de marzo , 515/2008, de 11 de junio , 293/2008, de 21 de abril .

    El motivo tercero se funda en la infracción del art. 164.2.1.º LC y de la doctrina de la sala, con cita, a lo largo del desarrollo del motivo, de las SSTS 994/2011, de 16 de enero , y 343/2015, de 5 de junio , en cuanto para apreciar la causa de culpabilidad del concurso prevista en el art. 164.2.1.º LC , además de que la irregularidad sea relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, requiere: a) que la irregularidad haya sido accesible a terceros acreedores o interesados, o a la administración concursal, y b) que la irregularidad no haya sido subsanada antes de ser accesible a terceros acreedores o interesados o de la administración concursal.

    El motivo cuarto se funda en la infracción del art. 164.2. 5.º LC , en cuanto no constituyen salida fraudulenta de bienes, los pagos que corresponden a un "animus solvendi", y están amparados por un título que no constituye mera apariencia o ficción y no ha sido impugnado. A lo largo del desarrollo del motivo se citan, entre otras, las SSTS 174/2014, de 27 de marzo , 340/2015, de 24 de junio , 183/2015, de 19 de mayo , 615/2014, de 12 de noviembre , 428/2014, de 24 de julio .

    El motivo quinto se funda en la infracción del art. 172 bis LC , en cuanto para determinar la cobertura total o parcial del déficit, se han de tener los distintos elementos objetivos y concretas causas de calificación del concurso como culpable y subjetivos o del comportamiento individualizado de cada uno de los administradores en relación con las causas de calificación del concurso como culpable. A lo largo del desarrollo del motivo se citan las SSTS 275/2015, de 7 de mayo , 395/2016, de 9 de junio .

TERCERO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Eutimio no puede ser admitido, al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

  1. El primer motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

    Así, el motivo primero se funda en la infracción del art. 172.2.1º. LC , en cuanto el recurso aduce que, para que los administradores de la persona jurídica concursante puedan ser consideradas afectadas por la calificación del concurso como culpable, es preciso que les resulte imputable el concreto comportamiento que ha sido tenido en cuenta para dicha calificación.

    Es por ello que el motivo elude que la sentencia recurrida expresamente razona que:

    "Por lo que respecta a don Eutimio , también su participación en la comisión de las irregularidades contables le lleva a ser declarada persona afectada por la calificación al haber asumido la condición de administrador social desde el 7 mayo 2012 hasta el 20 enero 2013 en que renunció al cargo. Y asimismo participó en la salida fraudulenta de bienes, como se observa en el Acta de conciliación celebrado el 23 agosto 2013 ante la UMAC en el que consta que por la sociedad Joama compareció el Sr. Eutimio quien fue precisamente el encargado de ofrecer al Sr. Fidel la suma de 223.705 euros finalmente aceptada por este último, debiendo asimismo asumir el Sr. Eutimio las consecuencias de haber realizado durante su mandato el resto de pagos injustificados al Sr. Fidel .".

  2. El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

    En efecto, el motivo alega la infracción del art. 164.2.1.º LC y de la doctrina de la sala, con cita, a lo largo del desarrollo del motivo, de las SSTS 994/2011, de 16 de enero , 343/2015, de 5 de junio , en cuanto para apreciar la causa de culpabilidad del concurso prevista en el art. 164.2.1.º LC , además de que la irregularidad sea relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, requiere: a) que la irregularidad haya sido accesible a terceros acreedores o interesados, o a la administración concursal, y b) que la irregularidad no haya sido subsanada antes de ser accesible a terceros acreedores o interesados o de la administración concursal.

    De forma que el recurso elude que la sentencia recurrida pone de manifiesto que:

    "En el caso presente ninguna duda cabe que las referidas irregularidades han distorsionado de manera significativa la situación patrimonial de la sociedad "Joama, S.A.", y ello en una magnitud superior a los 3 millones de euros sólo por la sobrevaloración de las existencias, tratándose además de una irregularidad que, como destaca la Administración concursal en su informe de calificación, vino arrastrándose desde el ejercicio 2011 (el informe de auditoría de las cuentas del 2011 contiene salvedades ante la imposibilidad de realizar el recuento de las existencias finales) y que no fue corregida hasta el apunte realizado el 30 junio 2013, motivo por el que su calificación como irregularidad relevante parece fuera de toda duda, a lo que debe unirse, por las mismas razones, la ausencia de dotaciones para saldos morosos.".

  3. Asimismo, el motivo segundo del recurso de casación debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, ( art. 483.2.3.º en relación con el art. 477.2.3.º de la LEC ), ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala.

    De forma que, el motivo del recurso, si bien aduce la infracción del art. 164.2.1.º LC , en cuanto a la apreciación de la conducta de irregularidad contable relevante y la necesidad de que el mismo haya provocado o agravado la situación de insolvencia de la concursada, contiene distintas alegaciones, sobre la exigencia de que concurran dos circunstancias, así, que la irregularidad haya sido accesible a terceros acreedores o interesados, o a la administración concursal, y que la irregularidad no haya sido subsanada antes de ser accesible a terceros acreedores o interesados o de la administración concursal.

    Y, a este respecto, ya que tal y como recuerda la STS 583/2017, de 27 de octubre :

    "1.- El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )".

    Y, por lo expuesto, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala.

  4. Asimismo, el motivo tercero del recurso de casación debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

    Como se ha expuesto, el motivo tercero se funda en la infracción del art. 164.2.5.º LC , en cuanto no constituyen salida fraudulenta de bienes, los pagos que corresponden a un "animus solvendi", y están amparados por un título que no constituye mera apariencia o ficción y no ha sido impugnado.

    Consecuentemente, el recurso obvia que la sentencia recurrida explicita que:

    "[...] De los datos obrantes en las actuaciones encontramos que el Sr. Fidel venía prestando servicios para Joama como director gerente con una retribución mensual de 6.700 euros, en 14 mensualidades por año, ocurriendo que el día 2 julio 2012 la empresa le dirigió carta de despido por razones económicas y organizativas, indicándole que "la indemnización que le corresponde percibir, una anualidad de su retribución, por importe de 93.316,95 euros, le será abonada en cuanto la empresa tenga disponibilidad para ello". Seguidamente, se celebró Acta de Conciliación ante la UMAC el 23 agosto 2012 en la que la sociedad le ofreció una indemnización de 25 días de salario por cada año de servicio por un importe de 223.705 euros, ofrecimiento que fue aceptado por el Sr. Fidel , cerrándose el acto con avenencia (doc. nº 40 y 41 recurso de Joama).

    "La Sentencia apelada entiende, siguiendo el criterio de la Administración concursal, que el contrato que vinculaba a las partes, caso de ser calificado como laboral, debe ser considerado como un contrato de alta dirección por lo que la indemnización por despido improcedente se correspondería con 7 días de salario con un máximo de seis mensualidades, lo que supondría un total de 40.200 euros (en aplicación del art. 11 de Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección).

    "En los recursos de apelación presentados por don Fidel y por "Joama, S.A." se trata de defender una indemnización pactada en tamaña magnitud en el contenido del acuerdo adoptado por la unanimidad de los socios de "Joama, S.A." en la Junta General celebrada el 13 julio 2005 en el que consta: "[...] (doc. n.º 39 escrito oposición de Joama)".

    "Lo cierto es que una justificación articulada en tales términos no puede ser admitida desde el momento en que los demandados no aportan la necesaria explicación de los elementos de cálculo que pudieran haber sido utilizados para obtener el importe de la indemnización ofrecida al Sr. Fidel , y ello con la finalidad de comprobar si dicha suma se ajusta a los parámetros aprobados en aquel pretendido acuerdo de la Junta General. Por el contrario, de lo que sí disponemos indubitadamente es de un ofrecimiento indemnizatorio contenido en la carta de despido remitida por Joama por la cifra de 93.316,95 euros, cantidad que sorprendentemente es elevada a casi el triple un mes y medio después hasta alcanzar la suma de 223.705 euros. En este estado de cosas, teniendo presente que al cierre de aquel ejercicio 2012 la sociedad estaba incursa en causa de disolución ante la existencia de pérdidas agravadas, y que la propia carta de despido ya señala que dicha medida es adoptada ante "la grave situación que atraviesa la empresa con grave riesgo de su viabilidad", no podemos sino compartir la tesis sostenida por la Administración concursal en su informe de calificación de que estamos ante una salida fraudulenta de bienes contemplada en el art. 164-2-5º LC como presunción iuris et de iure de concurso culpable".

  5. Asimismo, el motivo cuarto del recurso de casación debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

    El motivo cuanto se funda en la infracción del art. 172 bis LC , en cuanto para determinar la cobertura total o parcial del déficit, se han de tener los distintos elementos objetivos y concretas causas de calificación del concurso como culpable y subjetivos o del comportamiento individualizado de cada uno de los administradores en relación con las causas de calificación del concurso como culpable.

    De forma que el recurso elude que la sentencia recurrida, tras analizar la concurrencia de distintas causas de culpabilidad del concurso, así como su atribución subjetiva, razona que:

    "[...] En el caso examinado encontramos que la conducta arriba descrita como irregularidades contables relevantes contribuyó a distorsionar de un modo muy significativo la situación patrimonial y financiera de la sociedad al haber ocultado la existencia de un patrimonio neto negativo de 3.935.756,81 euros. Y en cuanto a la salida fraudulenta de bienes, si bien el modo ordinario de recuperar su importe hubiera sido mediante el ejercicio de una acción de reintegración ( art. 71 LC ) o mediante la solicitud de daños y perjuicios ( art. 172- 2-3º LC ), nada impide que pueda ser incorporada a la presente responsabilidad concursal. Por otra parte, habremos de tener también en cuenta que han sido excluidas de la calificación culpable las conductas consistentes en el retraso en la solicitud de concurso y en la falta de auditoría y de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012. Teniendo en cuenta el conjunto de tales consideraciones resulta oportuno que los demandados respondan por este concepto en un 75% respecto de la cantidad solicitada por la Administración de 1.953.645,34 euros (diferencia de entre el déficit inicial calculado en 5.889,402,15 euros y el déficit definitivo de 3.935.756,81 euros) lo que arroja una condena que se cifra en 1.465.234 euros, debiendo ser acogido parcialmente el recurso de apelación en este extremo".

CUARTO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Fidel no puede ser admitido, al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

  1. El primer motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

    Así, el motivo primero se funda en la infracción del art. 172.2.1º. LC , en cuanto el recurso aduce que, para que los administradores de la persona jurídica concursante puedan ser consideradas afectadas por la calificación del concurso como culpable, es preciso que les resulte imputable el concreto comportamiento que ha sido tenido en cuenta para dicha calificación.

    Es por ello que el motivo elude que la sentencia recurrida expresamente razona que:

    "QUINTO: Pasando al examen de las personas afectadas por la calificación, resulta manifiesta la participación de don Fidel en la comisión de las irregularidades contables que afectan al ejercicio contable de 2012 toda vez que su cese como administrador social tuvo lugar el 18 junio de ese año, pues aun cuando la formulación y aprobación de las cuentas tuvo lugar con posterioridad dicho momento, el título de imputación viene constituido por la sola conducta antijurídica consistente en mantener la sobrevaloración contable de las existencias. Y de igual manera debe ser declarada persona afectada en relación con la otra conducta consistente en la salida fraudulenta de bienes, desde el momento en que fue el Sr. Fidel el destinatario de la suma entregada bajo la cobertura de una indemnización por despido improcedente así como del resto de pagos injustificados".

  2. El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

    El motivo segundo también se funda en la infracción del art. 172.2.1º. LC , así como de la doctrina de la sala, en cuanto nada más pueden ser consideradas personas afectadas por la calificación, los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quiénes hubieran tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, y que hubieran ejecutado alguna de las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable, mientras ostentaban el cargo. Y, a lo largo del desarrollo del motivo, se aduce que, en el concreto caso, la totalidad de los actos de disposición que se reputan determinantes de la calificación del concurso como base en la salida fraudulenta de bienes ha tenido lugar con posterioridad al cese del Sr. Fidel como administrador. Asimismo, alega la licitud de los actos de disposición puestos de manifiestos en la sentencia recurrida.

    El recurrente no pretende sino una nueva valoración de los medios de prueba, en concreto, del documento n.º 6 al que alude en su escrito, y , en cualquier caso, el recurso elude que la sentencia recurrida concluye la existencia de dos causas de culpabilidad del concurso, y, además, toma en consideración dos conductas distintas como subsumibles en la salida fraudulentas de bienes, además de la previamente reseñada como indemnización por despido, una serie de pagos, carentes de justificante bancario.

  3. Los motivos tercero y cuarto incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida. Y, a este respecto, resultan reproducibles la argumentación esgrimida en los puntos 2 y 4 del fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

  4. El motivo quinto debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º de la LEC ), por no respetar la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

    El motivo cuanto se funda en la infracción del art. 172 bis LC , en cuanto para determinar la cobertura total o parcial del déficit, se han de tener los distintos elementos objetivos y concretas causas de calificación del concurso como culpable y subjetivos o del comportamiento individualizado de cada uno de los administradores en relación con las causas de calificación del concurso como culpable.

    Y, como se ha expuesto en el punto 5 del fundamento de derecho tercero, el recurso obvia que la sentencia recurrida, tras analizar la concurrencia de distintas causas de culpabilidad del concurso, así como su atribución subjetiva, razona que:

    "[...] En el caso examinado encontramos que la conducta arriba descrita como irregularidades contables relevantes contribuyó a distorsionar de un modo muy significativo la situación patrimonial y financiera de la sociedad al haber ocultado la existencia de un patrimonio neto negativo de 3.935.756,81 euros. Y en cuanto a la salida fraudulenta de bienes, si bien el modo ordinario de recuperar su importe hubiera sido mediante el ejercicio de una acción de reintegración ( art. 71 LC ) o mediante la solicitud de daños y perjuicios ( art. 172- 2-3º LC ), nada impide que pueda ser incorporada a la presente responsabilidad concursal. Por otra parte, habremos de tener también en cuenta que han sido excluidas de la calificación culpable las conductas consistentes en el retraso en la solicitud de concurso y en la falta de auditoría y de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012. Teniendo en cuenta el conjunto de tales consideraciones resulta oportuno que los demandados respondan por este concepto en un 75% respecto de la cantidad solicitada por la Administración de 1.953.645,34 euros (diferencia de entre el déficit inicial calculado en 5.889,402,15 euros y el déficit definitivo de 3.935.756,81 euros) lo que arroja una condena que se cifra en 1.465.234 euros, debiendo ser acogido parcialmente el recurso de apelación en este extremo".

QUINTO

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

SEXTO

Las alegaciones efectuadas por una de las partes recurrentes en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

OCTAVO

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuestos por la representación procesal de don Eutimio y de don Fidel , contra la sentencia dictada, con fecha de 14 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 204/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación del concurso n.º 188/2013 del Juzgado de lo mercantil n.º 2 de Oviedo.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) No se hace especial imposición de costas. Las partes recurrentes perderán el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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