STS 343/2015, 5 de Junio de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 343/2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 05 Junio 2015 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil quince.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso de casación, interpuesto por la procuradora Dª. María Garau Montane en nombre y representación de D. Andrés , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dimanante del Procedimiento Ordinario 669/2012, que a nombre de la administración concursal de Ochanko, S.L., se siguen ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca.
Es parte recurrida, la procuradora Dª María del Carmen Jiménez Cardona en nombre y representación de Ochanko, S.L., y, parte interviniente, el Ministerio Fiscal.
Tramitación en primera instancia
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Los procuradores D. José Luis Santandreu y D. Miguel Socias Rosello en nombre y representación de Dª Gracia y Taller de Proyectes i Enginyeria, presentó escrito solicitando la declaración de concurso necesario a la entidad Ochanko, S.L.
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El procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto en nombre y presentación de Ochanko, S.L. en concurso representada por la Administración Concursal, presentó informe interesando la declaración del concurso como culpable y, cuyo suplico es del tenor literal siguiente: "[...] se dicte en su día sentencia por la que:
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Declare el concurso de Ochanko, S.L como culpable.
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Declare a D. Andrés como persona física afectada por la calificación.
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Condene a D. Andrés a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
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Condene a D. Andrés a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
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Condene a D. Andrés al pago íntegro a los acreedores del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
Todo ello con expresa imposición de costas a las partes que se opongan a la calificación".
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El Ministerio Fiscal emitió informe solicitando la declaración del concurso como culpable.
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La procuradora Dª María Garau Montane en nombre y representación de Ochanko S.L. y de D. Andrés , presentó escrito oponiéndose a la calificación del concurso culpable, cuyo suplico es del tenor literal siguiente: "[...] se dicte sentencia por la que se declare el concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables para mis representados".
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El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, Concurso 45/2009, dictó Sentencia núm. 207/2012 de 5 de junio de 2011, con la siguiente parte dispositiva: "Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Ochanko, S.L. y el Ministerio Fiscal:
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Debo declarar y declaro culpable el concurso de Ochanko, S.L.
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Debo declarar y declaro que resulta persona afectada por la calificación, D. Andrés , como administrador de derecho.
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Debo condenar y condeno a D. Andrés a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 5 años.
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Debo condenar y condeno a D. Andrés a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa.
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Debo condenar y condeno a D. Andrés a satisfacer el 100% del déficit concursal.
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Debo condenar y condeno a Ochanko S.L. y D. Andrés a pagar las costas.
Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial de la declaración del concurso y de la inhabilitación de D. Andrés ."
Tramitación en segunda instancia
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La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Ochanko, S.L y D. Andrés . El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Administración concursal de Ochanko, S.L., se opusieron al recurso de apelación interpuesto de contrario.
La resolución de este recurso correspondió a la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que dictó Sentencia núm. 166/2013 el 23 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva decía: "Que desestimando el recurso de apelación entablado por el procurador de los Tribunales Doña María Garau Montané, en representación de Ochanko, S.L. y D. Andrés , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en el incidente de calificación, dimanante del Concurso voluntario número 45/09, de que dimana el presente Rollo de Sala, confirmamos los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir."
Interposición y tramitación del recurso de casación.
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La representación de Ochanko, S.L. y de D. Andrés , interpuso recurso de casación ante la antedicha Audiencia Provincial, basándose en el siguiente motivo:
"ÚNICO.- Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción por inaplicación de los arts. 163 , 164 , 165 , 172 y concordantes de la Ley concursal ."
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Por Diligencia de ordenación de 4 de julio de 2013, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación, remitiendo las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo emplazando a las partes para comparecer por término de treinta días.
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Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece como parte recurrente la procuradora Dª. Mercedes Albi Murcia en nombre y representación de Ochanko, S.L. y D. Andrés . Y como recurridos, el Ministerio Fiscal y la procuradora Dª. María del Carmen Jiménez Cardona en nombre y representación de la Administración Concursal de Ochanko, S.L.
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Esta Sala dictó Auto de fecha 2 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
"1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ochanko, S.L. y D. Andrés contra la sentencia dictada, con fecha 23 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sección 5ª), en el rollo de apelación nº 669/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal nº 45/2009 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Palma de Mallorca.
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) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria, y transcurrido dicho plazo, a los mismos fines, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal."
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El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de impugnar el motivo único interpuesto. La representación procesal de la administración concursal de Ochanko, S.L., presentó escrito oponiéndose al recurso de casación interpuesto.
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- Por providencia de 24 de marzo de 2015 se acordó para votación y fallo el día 28 de mayo de 2015, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala
Resumen de Antecedentes.
Son hechos acreditados en la instancia, los siguientes:
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La administración concursal de Ochanko, S.L. emitió informe razonado en el que, propuso la declaración del concurso como culpable, identificó como persona afectada al administrador de la sociedad y propuso las condenas de cinco años de inhabilitación y a abonar a los acreedores la totalidad del déficit concursal que resulte de la liquidación de la sociedad.
Del informe de la administración concursal, las conductas que destaca para la calificación del concurso como culpable, se resumen en la presunción iuris et de iure derivada de la comisión de graves irregularidades contables relevantes para la debida comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad ( art. 164.2.1º LC ), y la existencia de una doble contabilidad ( art. 164.2.1º LC ). Los hechos sobre los que descansan las conductas denunciadas fueron en síntesis: (1º) hacer constar en la contabilidad la existencia de un crédito totalmente inexistente por importe de 3.000.247,47.- en relación a una operación de compraventa con subrogación de hipoteca celebrada entre Construcciones Daniel Sanz, S.L. y la concursada, sobre la que se dictó sentencia por el propio Juzgado que entiende del concurso el 2 de julio de 2010 , rescindiendo la operación; (2º) en el apartado de clientes figura en el balance una partida por importe de 1.158.129,25.-, en concepto de existencias fictícias derivadas de entregas a cuenta a la empresa Construcciones Daniel Sanz, S.L.; también en el apartado de clientes se menciona que existe un saldo de 3.094.947.- que fue en realidad fruto de la venta de los locales nº 2, 9 y 10 de un edificio de naves. A consecuencia de esta operación hubo que regularizar la situación tributaria de la sociedad, obligando a la administración concursal a presentar una factura rectificativa por importe de 1,8 millones de euros, lo que supuso que la cuenta de resultados del ejercicio 2007 se viese notablemente afectada, hasta el punto de presentar fondos propios negativos; (3º) se dispusieron cantidades de hasta 1,3 millones de euros, con cargo a las cuentas de Ochanko, S.L. y se abonaron en una "cuenta contable de caja" que se canceló con partidas pendientes de aplicación bajo un apunte genérico de "cancelación de préstamos", sin conocer el destino real de los importes adeudados; (4º) emisión de cheques y pagarés por importe de 400.000.- que se aplicaron a partidas pendientes de aplicación sin que se conozca el destino real; (5º) la administración concursal tuvo que practicar declaraciones fiscales complementarias por varios millones de euros entre los ejercicios 2006 a 2009, ambos inclusive.
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El dictamen del Ministerio Fiscal no se opuso a la propuesta de calificación.
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La representación procesal de Ochanko, S.L. y del administrador D. Andrés se opuso a la calificación del concurso como culpable, solicitando que se declarase fortuito. Señaló que los hechos denunciados por la administración concursal no son relevantes ni sustanciales; y, en cuanto a la doble contabilidad, niega la llevanza de una duplicidad de libros. Culpó a un empleado de la sociedad de que no cuidara como debiera de la contabilidad interna de la empresa, y que tampoco facilitara al asesor externo toda la información fiscal y contable necesaria.
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El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia declarando culpable el concurso; declaró persona afectada al administrador, al que inhabilitó por 5 años, condenándolo a perder cualquier derecho que ostentara como acreedor concursal o contra la masa y a satisfacer el cien por cien del déficit concursal. En sus extensos fundamentos de derecho, la sentencia analiza todos y cada uno de los hechos denunciados, concluyendo que se trata de irregularidades contables relevantes que impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, aunque negó que concurra la existencia de doble contabilidad "siendo la realmente presentada la oficial, pero no veraz" . Señaló que incumbe al administrador social la responsabilidad del control, llevanza y formulación de las cuentas y en modo alguno puede declinar esta responsabilidad, por el hecho de haber delegado dicha función a terceros.
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La sentencia de la Audiencia Provincial confirmó íntegramente la sentencia de primer grado e impuso las costas al apelante. Señaló que es suficiente para declarar culpable el concurso que concurra una de las conductas que contempla el art. 164.2 LC , distinguiendo las del apartado 1, cuyas conductas dolosas o culposas han de producir el resultado externo como es la generación o agravación del estado de la insolvencia, y las del apartado 2, pues su ejecución es ajena a la producción del referido resultado, siendo el criterio de la culpabilidad de carácter objetivo (presunción iuris et de iure ). Señaló la doctrina fijada por esta Sala en sentencias de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 , 16 de julio de 2012 , 16 de enero de 2012 y otros. En cuanto a la posibilidad de condenar a las personas afectadas al déficit concursal, se acogió a la doctrina sentada por la STS 994/2011, de 16 de enero de 2012 , como un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, por lo que, señaló, no se trata propiamente de una indemnización. Y, concluyó que la participación directa del administrador en las conductas denunciadas por la administración concursal obligó a mantener los pronunciamientos condenatorios, al sustentarse en la gravedad de las irregularidades contables y la disposición de fondos sin justificación que, de haberse mantenido en el patrimonio social, "habrían mitigado notablemente el importe de los créditos que resulten impagados" .
RECURSO DE CASACIÓN
Formulación del único motivo
La representación de Ochanko, S.L. y su administrador, interponen contra la sentencia de la Audiencia, recurso de casación, cuya formulación articulan en los siguientes términos: "Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" , lo que refiere a los arts. 163 , 164 , 165 , 172 y concordantes de la Ley Concursal .
Después de admitir que las conductas descritas podrían subsumirse dentro del art. 164.2.1º LC ( "hasta aquí podría estar de acuerdo" ), el recurrente señala que las posibles irregularidades denunciadas no son relevantes. Las reconduce a dos: la operación de compraventa con subrogación de hipoteca y la de determinadas disposiciones de dinero, por importe total de 1.300.000.-, cargados en cuentas bancarias y abonados en cuenta contable de caja. Entiende, dice, que es preciso fijar el concepto de "irregularidad contable determinante" para lo que invoca doctrina de autores y sentencias de Audiencias Provinciales, concluyendo que las irregularidades denunciadas no son relevantes, cuando no suponen "una circunstancia obstativa para la comprensión de la situación financiera o patrimonial del deudor" .
En cuanto, a la condena al administrador a la cobertura del déficit patrimonial señala que, a nivel de Audiencias Provinciales existen dos criterios interpretativos: la subjetiva y la objetiva, considerando que, por lo "patente de ambas tesis, tampoco es necesario aportar resoluciones que justifiquen dichas tesis".
Desestimación del motivo que funda el recurso.
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Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..." Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
El recurrente admite que podría estar de acuerdo con que las irregularidades contables pudieran ser subsumidas dentro del art. 164.2.1º LC , pero discrepa de que sean relevantes.
De las tres posibles conductas que el precepto acoge como supuesto de hecho ( incumplimiento sustancial a la llevanza de contabilidad, llevar doble contabilidad, o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ), las sentencias de instancia descansan en la última para calificar el concurso de culpable. Cualquiera de las tres conductas descritas debe afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor.
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Conforme a la interpretación literal y teleológica del precepto, se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal.
El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.
Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 : [p]or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado la declaración de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.
» [...] niega (el recurrente) la corrección del juicio de relevancia, importancia o significación aplicado por el Tribunal de apelación a la irregularidad. Pero lo hace atendiendo a criterios distintos del que tomó en consideración el legislador, que exigió la necesidad de que la irregularidad fuera relevante para comprender la "situación patrimonial o financiera" de la sociedad concursada".
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En el presente caso, el conjunto de irregularidades denunciadas -no solo dos, como apunta el recurrente- inequívocamente falsea la contabilidad, pues tales irregularidades: (1º) ocultaron la situación patrimonial y financiera de la sociedad en relación a los recursos propios; (2º) obligaron a la administración social a realizar declaraciones complementarias de carácter tributario entre los ejercicios 2006 a 2009, inclusive, tan pronto fueron reveladas; (3º) supusieron falsear las cuentas anuales de los mismos ejercicios económicos, infringiendo las normas societarias y los artículos 25 y 34 del CdCom.
La relevancia de tales irregularidades contables es incontestable y dio como resultado: (i) la privación de la información para la comprensión de la situación financiera y patrimonial del deudor y (ii), además, y como efecto conexo, la sustracción de ingentes cantidades de dinero a los acreedores que, de haberse mantenido en la sociedad, hubiera permitido alcanzar determinados acuerdos de pago, judicial o extrajudicialmente, como apuntó la administración concursal y confirmaron las sentencias de instancia.
La sentencia impugnada no infringe, pues, ninguno de los artículos que se invocan en el motivo del recurso.
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En cuanto a la condena al administrador a satisfacer a los acreedores el importe del déficit concursal que resulte de la liquidación por existir, dice el recurrente, criterios contradictorios en Audiencias Provinciales, lo que, a su juicio, exime de la aportación de sentencias por su notoriedad, no procede su examen por falta de los más mínimos presupuestos y razonamientos sobre los que pueda pronunciarse esta Sala, y que nada tienen que ver con el motivo desestimado.
Costas.
Se imponen las costas al recurrente al que se ha desestimado el recurso de casación, conforme al art. 398.1 LEC , con pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Ochanko, S.L. y D. Andrés , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de fecha 23 de abril de 2013, en el Rollo 669/2012 que, en este alcance, confirmamos.
Se imponen las costas causadas al recurrente, con la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- FIRMADO y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Sebastian Sastre Papiol, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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