ATS, 10 de Enero de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 773/14 seguido a instancia de D.ª Yolanda contra Multiservicios Aeroportuarios SA, Airport Assistance Barcelona Unión Temporal de Empresas (UTE), Air Rail SL, Ferrovial Servicios SA, Acciona Facility Services SA (antes denominada Ramel SA), Limpialux SA, Limpiezas Astur SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa); con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido objetivo (acumulada reclamación de cantidad), que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Manuel Torres Izquierdo en nombre y representación de D.ª Yolanda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 27 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La cuestión suscitada se centra fundamentalmente en decidir si el despido es nulo o subsidiariamente improcedente atendiendo a las circunstancias siguientes: la trabajadora estuvo prestando servicios desde el 31/05/1992, para las distintas empresas que se sucedieron en la contrata de limpieza de los aviones de Iberia, mediante la celebración de sucesivos contratos temporales, hasta que fue contratada como indefinida el 01/10/2001 por la empresa Ramel SA, mediante contrato a tiempo parcial bonificado, siendo su última empleadora la empresa Multiservicios Aeroportuarios SA. El día 28/03/2014 la empresa cliente Iberia LAE comunicó a dicha empresa una reducción sustancial del servicio en un 72,17%, pasando a realizar el servicio únicamente en el turno de noche para los aviones que pernocten en el aeropuerto, circunstancia que la empresa Multiservicios Aeroportuarios trasladó a los representares de los trabajadores, ofreciendo la posibilidad de que los excedentes fueran recolocados en el servicio de limpieza de Swissport para evitar despidos, lo que fue comunicado también individualmente a los trabajadores afectados. El día 09/06/2014 tuvo lugar la asamblea de trabajadores donde la actora tuvo una airada discusión con el presidente del comité de empresa que ostentaba el cargo de supervisor. Al día siguiente (10/06/2014) diez trabajadores aceptaron su recolocación en el servicio de limpieza de Swissport, y el 11/06/2014 la actora inició una baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, enviando escrito a la empresa el día 17/06/2014 en el que señalaba que el día de la asamblea el presidente del comité le había tratado despectivamente, faltándole al respeto y menospreciándola con expresiones como "eres una drogadicta y una loca".

Finalmente la actora fue despedida el día 01/07/2014 por causas objetivas (organizativas y productivas), con efectos desde ese mismo día, mediante carta cuyo contenido se recoge en el ordinal 15º del relato fáctico, y en la que se hacía referencia a la reducción del servicio contratado por la empresa cliente, y a la oferta de cambio de operadora con mantenimiento de las condiciones laborales, realizada a todos los trabajadores afectados, que no fue aceptada por la actora en el plazo indicado al efecto.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido y la sentencia ahora impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de junio de 2017 (R. 1029/2017 ) confirma dicha resolución, desestimando el recurso formulado por la actora. En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, la sentencia descarta la antigüedad solicitada (desde el primer contrato temporal celebrado el 31/05/1992), porque nunca antes la trabajadora había formulado reclamación alguna en ese sentido por fraude en la contratación, pese a su dilatada relación laboral, y pese a que tal como resulta de los hechos probados, el llamamiento se produjo año tras año en los mismos periodos, con idénticas causas de justificación, para sustituir a trabajadores en vacaciones o atender puntas de actividad de abril a octubre. Así como tampoco reclamó nada cuando se produjo su contratación indefinida por Ramel el 01/10/2001, aceptando dicha antigüedad sin oposición alguna con respecto a las empresas posteriores, concluyendo por ello que no cabe exigir a su última empleadora el reconocimiento de la antigüedad reclamada. Por otra parte, la sentencia descarta que el despido se llevara a cabo por represalia, por no haber aceptado la oferta previa de cambiarse al servicio de Swissport, ni tampoco por la discusión habida el 09/06/2014 con el presidente del comité de empresa, sino que se produjo por no haber aceptado la trabajadora incorporarse al servicio alternativo, porque la oferta de cambio de contrata se realizó a todos los trabajadores afectados por la reducción drástica del servicio de Iberia, a fin de evitar los despidos, con la advertencia de que de no aceptarse en el plazo de 48 horas, no quedaría otro remedio que amortizar el puesto de trabajo, y siendo la trabajadora perfectamente conocedora de ello, optó libre y voluntariamente por permanecer en la misma contrata. Igualmente, la sentencia rechaza la insuficiencia de la carta de despido alegada por la recurrente y cuyo contenido aparece reflejado en el referido HP 15º de la sentencia de instancia, al ajustarse plenamente a las exigencias del art. 53 ET , y proporcionar un conocimiento completo y exacto de las causas alegadas por la empresa para recurrir a la extinción del contrato, y que no son otras que la reducción del servicio en un 72,17% decidida por la empresa cliente, sin que pueda admitirse que la reducción de la contrata se produjera por acuerdo de las empresas implicadas, por cuanto ha quedado igualmente demostrado que la reducción del servicio adoptada por Iberia se debió a la aplicación del nuevo convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros, que atribuye a la tripulación la labor de limpieza de la aeronave con efectos de 01/07/2014, salvo cuando pernocten en el aeropuerto del Prat. Tampoco es aceptable la alegación que realiza la actora de que la empresa debió haberle ofrecido otro puesto, porque consta que efectivamente lo hizo, como ya ha sido señalado, al igual que al resto de los trabajadores afectados por la reducción del servicio, descartando finalmente que la indemnización se calculara con error alguno al no haberse aceptado la antigüedad ni los salarios postulados.

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, alegando hasta nueve puntos de contradicción y al apreciarse en una parte de ellos la existencia de una descomposición artificial de la controversia, mediante diligencia de 19 de abril de 2018 fue requerida para que procediera a seleccionar las sentencias de contraste, resultando de ello los motivos que se examinan a continuación, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.

1. En primer lugar la recurrente aduce fraude de ley en la contratación temporal a efectos de reconocimiento de la antigüedad desde el primer contrato celebrado para el cálculo de la indemnización, siendo la sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 25 de noviembre de 2011 (R. 4875/2011 ). En ese caso la empresa recurrente cuestionaba los efectos económicos de la declaración de improcedencia del despido, al rechazar que el fraude de ley apreciado pudiera alcanzarle a ella, al resultar sólo imputable a la empresa contratista anterior. La sentencia desestima el recurso porque la trabajadora inició su actividad laboral en el servicio de restauración de Renfe, en fecha de 13/06/2008 , por cuenta de la empresa Compagnie Internacionales de Wagomns-Lits el du Tourisme SA, adjudicataria de dicho servicio, con la que celebró diversos contratos temporales que, por las circunstancias señaladas en la propia resolución, se consideran fraudulentos, de modo que al haber sido asumida el 01/12/2009 por la nueva adjudicataria en el Cremoni Raíl Ibérica SA, esta empresa se subrogó en la relación indefinida preexistente, siendo por ello la extinción del contrato acordada en fecha de 15/08/2010 "por finalización del contrato de trabajo" un despido improcedente, con fijación de la antigüedad desde el primer contrato celebrado el 13/06/2008, al apreciar la unidad esencial del vínculo contractual.

   No hay contradicción porque entre los supuestos comparados se produce una circunstancia fundamental que marca claramente la diferencia y es que en la recurrida la trabajadora estuvo sujeta a una dilatada relación laboral durante más de 22 años, comprendida desde el primer contrato celebrado el 31/05/1992 hasta que tuvo lugar el despido impugnado el 01/07/2014, y nunca reclamó la antigüedad desde el primer contrato, pese a que su llamamiento se produjo año tras año en los mismos periodos y con idénticas causas de justificación, y pese a que el 01/10/2001 fue contratada indefinida con antigüedad desde esa fecha por la contratista RAMEL SA, sin que luego reclamara tampoco por dicho concepto a las contratistas posteriores, aceptando expresamente dicha antigüedad en la subrogación de 16/06/2011 con Multiservicios Aeroportuarios, SA. Sin embargo, en la sentencia de contraste la trabajadora prestó servicios en la contrata durante poco más de 2 años, desde junio de 2008 hasta agosto de 2010, y el despido se produjo con la segunda contratista, sin que conste existiera reconocimiento expreso por parte de la actora de ninguna antigüedad.

2. En segundo lugar (motivos 2 y 3 del recurso) la recurrente alega la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad por las reclamaciones anteriores efectuadas, con sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 26 de noviembre de 2015 (R. 3703/2015 ). En el caso resuelto por dicha resolución la empresa comunicó a la trabajadora demandante, a la vuelta de sus vacaciones a finales del mes de agosto de 2014, que le iban a reducir su jornada de trabajo sin ofrecer explicación al respecto. La trabajadora consultó la legalidad de dicha medida y las posibilidades de reclamación en la asesoría jurídica del colegio oficial de enfermería de A Coruña; y a principios de septiembre de 2014 el jefe territorial de la empresa volvió a hablar con la demandante y le insistió en que la empresa iba a proceder a la reducción de su jornada. El día 8-9-14 la empresa comunicó a la Tesorería la transformación del contrato de trabajo de la actora pasando de una jornada a tiempo completo a una jornada a tiempo parcial, si bien con posterioridad fue anulado dicho movimiento por la seguridad social según escrito de la empresa en el que se le comunicaba que no llegó a realizarse la nueva jornada. La trabajadora se negó a firmar la documentación que la empresa le preparó y que le entregó el día 8-9-14 en la que se pretendía hacer constar que la modificación de jornada era fruto del acuerdo entre las partes. La actora envió un correo electrónico a una representante sindical de la empresa (delegada sindical de UGT) para que le asistiera a una reunión con la empresa y la asesorara. En fecha 16-9-14 se produjo una reunión entre la empresa y la actora a fin de que firmara la reducción voluntaria de su jornada de trabajo, lo que la actora no llevó a cabo, la representante sindical de la empresa puso en relación a la actora con el secretario de la sección de UGT de Muprespa en Madrid para que le asesorase sobre la reducción que le pretendía imponer la empresa. La empresa justificó la reducción de jornada de la actora en el hecho de que el cliente Inditex, al que estaba adscrita la actora, había presentado una queja y le exigía que esa trabajadora no volviera a prestar servicios allí; explicación genérica sobre la que la empresa no aportó ninguna prueba. La actora pretendía que la empresa le comunicara la reducción de jornada por escrito de manera que pudiera impugnarla, pero finalmente, el día 13-9-14 recibió comunicación de la empresa por la que se le despedía por causas disciplinarias con efectos de esa misma fecha, por "graves incidencias en la extracción de sangre a los trabajadores de la empresa", hechos que además de ser una imputación genérica, no consta las circunstancias concretas a los que se refiere, ni días en que se cometieron, ni prueba alguna acerca de la autoría de los mismos por la demandante recurrida.

   La sentencia confirma la dictada en la instancia que declaró el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, al haber aportado la trabajadora fuertes indicios de que el despido se produjo por represalia a su negativa a modificar su contrato, no habiendo la empresa demostrado la justificación de la medida.

   Tampoco se produce en este punto la contradicción porque en el caso de la sentencia recurrida la oferta de trabajar para otra empresa adscrita al servicio de limpieza donde la actora trabajaba se realizó por la demandada debido a la decisión acreditada de la principal de reducir en un 72,17% el servicio contratado, y se comunicó a todos los trabajadores afectados indicando que de no aceptarse, la empresa se vería obligada a amortizar los puestos de trabajo mediante el despido por causas objetivas, y la sentencia considera que el despido no se realizó por represalia sino como consecuencia necesaria de la negativa de la demandante a aceptar la otra medida propuesta y menos traumática, mientras que en la de contraste la reducción de la jornada afectaba sólo a la actora, y tras intentarlo inicialmente sin alegar razón alguna, la empresa adujo después para justificar su decisión la existencia de supuestas protestas de la empresa cliente, de las que no aportó prueba alguna, siendo finalmente despedida por razones genéricas que no resultaron probadas.

3. En tercer lugar (motivos 4, 5 y 6) alega la recurrente que el despido objetivo es improcedente al no existir causa real que lo justifique, ya que la reducción o la terminación anticipada de la contrata no es razón suficiente para ello. En el caso de la sentencia citada de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 17 de marzo de 2016 (R. 116/2015 ), la trabajadora prestaba servicios como limpiadora hasta que fue despedida por su empresa el 07/03/2014 por causas objetivas debido a la reducción del servicio producida con la renovación de la contrata, lo que en suplicación se demuestra, mediante la revisión de los hechos probados, que no sucedió tal reducción de la contrata anterior puesto que tanto en el pliego de condiciones anterior (de 2009) como en el actual (de 2013) se hablaba del mismo número de trabajadores (2) y de la misma jornada, con lo que no hay disminución de actividad sobrevenida que justifique el despido adoptado, declarando por ello su improcedencia.

   No hay contradicción porque en la sentencia recurrida resulta probado que la empresa principal (Iberia) redujo en un 72,17% el servicio de limpieza contratado con la demandada, porque a partir del 01/07/2014 únicamente se realizaría la limpieza de los aviones que pernoctasen en el aeropuerto, de acuerdo con lo pactado en el convenio colectivo; sin embargo, en la sentencia de contraste resulta demostrado lo contrario, al prosperar la revisión de hechos probados que acredita que el servicio contratado requería el mismo número de trabajadores y con la misma jornada que en la contrata anterior, atendiendo a los términos de los pliegos de condiciones cotejados.

4. En cuarto lugar (motivo 7 del recurso) la recurrente se basa en la presunción de certeza de las actas de la ITSS, denunciando que no se diera valor probatorio alguno a un informe de la ITSS en el que se habría dejado constancia de que los trabajadores del equipo de la actora trabajaban para Iberia y para Vueling, lo que a su juicio habría sido relevante para el fallo, indicando como contradictorias la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de diciembre de 2004 (R. 635/2004 ).

   Pero nada de lo afirmado por la recurrente se refleja en los hechos probados, careciendo en todo caso la cuestión así suscitada de contenido casacional, porque la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Así lo indica el art. 224.2 LRJS que excluye expresamente el error de hecho como motivo que pueda fundamentar este recurso, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta, tal como señalan entre otras, en las SSTS 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 ) y 01/12/2017 (R. 4086/2015 ).

5. En quinto lugar (motivo 8 del recurso) la recurrente insiste en que el despido es improcedente porque la indemnización se calculó sin tener en cuenta la antigüedad real desde el primer contrato celebrado. Pero este punto si no es repetición del primero, está íntimamente ligado a él, de suerte que al no haberse apreciado la contradicción respecto de aquél, resulta claro que éste ha quedado desvirtuado al carecer de la base necesaria para su fundamentación, que es el pretendido fraude de ley en la contratación temporal.

   En cualquier caso no concurre la contradicción con la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de mayo de 2013 (R. 1394/2013 ), en la que, con desestimación del recurso deducido por la demandada, Consorci del Transport Sanitari Regio Girona, se confirma la declarada improcedencia de los despidos examinados con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Los demandantes fueron despedidos por causas objetivas el 31-8-2011 con efectos de ese mismo día, indicando que la causa del despido objetivo se debía a causas económicas de acuerdo con el art- 52.c) ET . El Gobierno de la Generalitat de Cataluña acordó una serie de recortes en materia de Sanidad que afectaban directamente al servicio prestado por la demandada, recortes iniciados por el Decreto Ley 3/2010, de 29 de mayo, de contención del gasto en materia fiscal, que fijó una reducción del 3,21% para el sector, y el 20-6-2011 se acordó un nuevo recorte del 6%. Consta asimismo que la mercantil demandada en el año 2009 y en el año 2010 ha obtenido beneficios (2.155.523,22 euros y 1.151.253,06 euros, respectivamente). Además, en el año 2010 el número de directores de área se incrementó en una persona (de 11 a 12), los jefes de tráfico y equipo aumentaron en 7 personas (de 17 a 24) los administrativos disminuyeron en 1 persona (de 6 a 5) el número de telefonistas ascendieron en 2 personas (de 1 a 4), y los conductores y ayudantes descendieron en 9 personas (de 432 a 441), manteniéndose prácticamente el número total de trabajadores. La sentencia considera improcedentes los despidos por incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53.1.ET (cuestión que se resuelve por vez primera en suplicación ante el olvido del juzgador a quo), y por la falta de acreditación de la situación económica negativa, rechazando - en lo que ahora interesa - la existencia de error excusable en la cantidad puesta a disposición de los respectivos demandantes, porque el error padecido en los importes del salario o en la antigüedad, según los casos, no está justificado aunque la cuantía no sea excesiva, al no ofrecer duda razonable.

   De lo expuesto se deduce que en la sentencia de contraste ni el módulo salarial ni la antigüedad eran controvertidos y de ahí que no se considere excusable el error cometido para el cálculo de las indemnizaciones de los demandantes, mientras que en la sentencia recurrida la antigüedad es una de las cuestiones en litigio, con lo que tampoco cabe hablar propiamente de error en la fijación del importe de la indemnización. La recurrente incurre, así, en el vicio procesal de "petición de principio", o hacer supuesto de la cuestión, que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a la de la resolución recurrida (como sucede en las SSTS 10/03/2016, R. 83/2015 ; y 20/10/2016, R. 31/2015 ).

6. Por último, en sexto lugar (motivo 9 del recurso) se denuncia por la recurrente incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia impugnada sobre la inexistencia de causa alegada para el despido. Pero no cita sentencia alguna de contraste, porque la indicada del Tribunal Constitucional, de 27 de marzo de 2007 (R 6280/2005 ), se utiliza en el recurso para fundamentar jurídicamente la pretensión.

   En todo caso, y a mayor abundamiento, el motivo no podría ser estimado porque, en primer lugar la recurrente no realiza, en ningún caso, con dicha resolución una relación precisa y circunstanciada en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS , en relación con los arts. 221.2.a ) y 219 de dicha Ley . Dicho requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 26-10-16 (Rec 1382/15 y 3604/2014 ). 21-2-17 (Recs 3728/15 y 301/16 ), 28-2-17 (Rec 1694/15 ), 7-6-17 (Rec 1186/16 ), 13-3-18, (Rec 1333/16 ).

   Pero es que, además, tampoco podría apreciarse contradicción alguna en los términos del art. 219 LRJS , pues la sentencia del TC desestima el amparo por no apreciar la incongruencia alegada por el recurrente, con lo que no habría fallos distintos.

De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso planteado no puede ser admitido, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión de 19 de abril de 2018, y sin que proceda imponer a la parte recurrente las costas.