STS 12/2019, 17 de Enero de 2019

La Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 43 de 2016, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 4 de Huesca contra los acusados Daniel y Doroteo, con fecha 26 de diciembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De la apreciación crítica de la prueba practicada, resultan probados, y como tales se declaran, los siguientes hechos: 1) Hacia las 17,40 horas del día 23 de mayo de 2016 los procesados Daniel y Doroteo, ambos mayores de edad y que han quedado mejor circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución, se hallaban en la explanada próxima a la Estación de Cercanías de Miraflores de Zaragoza cuando, puestos de común acuerdo, se dirigieron hacia el turismo marca Fiat Tipo con matrícula ....GDW, en cuyo interior se encontraba su titular Cecilia, nacida el NUM000 de 1979, procediendo Doroteo ( Doroteo, en lo sucesivo) a cubrir su cabeza con un pasamontañas e introduciéndose en el vehículo por la puerta del conductor a la vez que mostraba el subfusil de la marca Ceska Zbrojovka modelo Samopal VZOR 61 "Skorpion VZ.61" número NUM001 de calibre 7,65 mm., obligando así Doroteo a Cecilia a desplazarse hacia el asiento del copiloto, al cual accedió a su vez, tras introducirse en el automóvil por la otra puerta, Daniel ( Daniel , en lo sucesivo), quien, tapándose la cara con su propia mano o un pañuelo, obligó a la víctima a agacharse a los pies del citado asiento, colocando sus piernas encima de ella y cubriéndole los ojos con un pañuelo o fular, al tiempo que le decían que sólo querían el coche y que no le iban a hacer daño si hacía lo que le decían. Así las cosas, Doroteo puso en marcha el vehículo y lo condujo recorriendo unos nueve kilómetros hasta llegar a una zona de pinares despoblada y sita a unos 500 metros del Polígono Industrial Prides, correspondiente al término municipal de La Cartuja (Zaragoza), en la que, hacia las 18,05 horas de ese mismo día, los procesados depositaron a Cecilia, lo que hicieron después de haberle atado las manos a la espalda con unos cordones de bota que llevaban ellos y de amarrarle los pies a un árbol con los propios cordones del calzado de deporte de la víctima y con unas asas de una bolsa de plástico, amordazándole asimismo con una media tras meterle un trapo en la boca y diciéndole que ya sabía lo que le iba a pasar si contaba algo cuando la interrogaran, porque ellos conocían donde vivían ella y su familia. Seguidamente, los procesados abandonaron a Cecilia y se marcharon con el Fiat Tipo, en cuyo interior había un teléfono móvil, las llaves de los domicilios de sus padres y de su hermana, así como las del propio vehículo, unas gafas graduadas, un reloj, una sudadera, una bolsa de gimnasio, unos patines con sus protecciones, un neceser con varios botes de champú y un disco duro con capacidad de 1 Tb, objetos pertenecientes a la víctima y pericialmente valorados en 1.086,60 euros, así como otros 80 euros en metálico, todo lo cual no se ha recuperado. Una vez abandonada en el lugar antes descrito, Cecilia logró expulsar la mordaza que le habían colocado y gritó pidiendo auxilio, sin obtener ayuda porque no había nadie en las inmediaciones. Seguidamente se intentó desasir del árbol al que se encontraba atada, lo que después de mucho esfuerzo consiguió desatando uno a uno los varios nudos que unían sus pies entre sí y al árbol, en lo que invirtió algo más de una hora, aunque sin poder deshacer las ligaduras que ataban sus manos. Finalmente logró ponerse en pie y caminó hasta la nave abierta más próxima del Polígono, a la que llegó hacia las 19,45 horas, y una vez allí, y tras relatar lo que le había ocurrido, las personas que le recibieron le desataron las manos, que hasta entonces aún permanecían atadas a la espalda, y avisaron a la Guardia Civil, siendo así trasladada Cecilia al Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza, en donde fue atendida hacia las 21,10 horas apreciándosele eritema circular sobre ambas muñecas y ambos tobillos, erosiones en dorso de mano derecha y pies, hematomas en brazos, piernas y glúteos, crisis de ansiedad, trastorno por estrés postraumático, neuralgia cervicobraquial izquierda por estiramiento con electroneuromiagrama normal, lesiones cuya curación requirió, además de una primera asistencia, tratamiento facultativo posterior, consistente en desinfección y cura, farmacológico (analgésico, antiinflamatorio, ansiolítico e hipnótico) psicoterapeútico y rehabilitador, estabilizándose dichas lesiones en 193 días que fueron impeditivos para su trabajo o vida habitual, quedándole como secuelas hombro doloroso izquierdo (por analogía), valorada en 2 puntos, trastorno por estrés postraumático, valorada en 3 puntos, y perjuicio estético mínimo, consistente en una cicatriz en borde cubital de la muñeca derecha casi imperceptible, superficial de 1 x 0'2 cms, cicatriz en tobillo izquierdo de 1'5 x 0'2 cms y cicatriz en tobillo derecho de 4 x 0'5 cms casi imperceptible, lo que fue valorado en 1 punto. La víctima reclama indemnización por sus menoscabos físicos y también por los objetos sustraídos y no recuperados, pero no así por los daños producidos en el Fiat Tipo, que vendió con posterioridad a estos hechos, habiéndole sido abonados tales daños por su compañía aseguradora. 2) Tras abandonar a Cecilia en el Polígono Industrial, los acusados se trasladaron a bordo del Fiat Tipo a la ciudad de Huesca, en donde, hacia las 19,45 horas del mismo día 23 de mayo, se dirigieron a la Armería Guara, sita en el número 20 de la Avenida de los Monegros de esta capital y cuya titular es la mercantil Armería Guara S.L. Los acusados entraron en dicho establecimiento a cara descubierta y Daniel, tras ponerse un pasamontañas de color negro, se dirigió a Eulogio, nacido el NUM002 de 1982 y administrador único de Armería Guara S.L., que era la única persona que allí se encontraba, y exhibiendo un cuchillo le dijo "al suelo", mientras que Doroteo, también cubriendo su rostro con un pasamontañas, se aproximó también a él, esgrimiendo el mismo subfusil referido en el hecho anterior, y le dijo "te mato", introduciéndose luego en el almacén del establecimiento mientras Daniel comenzaba a atarle las manos con un cordón de zapato a Eulogio, el cual logró zafarse de su agresor y quitarse las ataduras, así como salir de la armería corriendo para ponerse fuera del alcance de los atracadores, si bien, cuando ya había salido a la calle y al girarse, vio que Doroteo, con intención de acabar con la vida de Eulogio, le disparaba a una distancia de unos tres metros con el subfusil, lo que hizo el procesado habiendo seleccionado en el arma el modo automático, con el que es posible efectuar varios disparos sucesivos mientras permanece accionado el disparador, cayendo al suelo Eulogio al ser alcanzado en ambas piernas por uno de los cuatro disparos que Doroteo llegó a realizar e impactando otro de los disparos en la pared del fondo del dormitorio de una vivienda sita en la primera planta del número 23 de la misma Avenida, después de atravesar la puerta de la terraza y de rebotar en un tabique, causando desperfectos que fueron abonados por la Compañía Aseguradora, sin que ni ésta ni la titular de la vivienda reclamen indemnización alguna por estos hechos. Tras efectuar Doroteo los cuatro disparos, él y Daniel abandonaron rápidamente el lugar a bordo del Fiat Tipo sin que, pese a haber actuado con el propósito de apoderarse de armas u otros objetos de la armería, lograran llevarse nada ni causaran desperfectos en el establecimiento, si bien en su precipitada huida olvidaron una mochila que, entre otras cosas, contenía alguno de los efectos personales que también le habían sido sustraídos a Cecilia, tales como un calcetín rosa, unas mallas grises, un bote de desodorante, un bote de champú, unos pañuelos de papel y una ampolla de monodosis de lágrimas oculares, siendo dichos objetos reintegrados poco después a su propietaria. Instantes después de recibir el disparo, Eulogio logró levantarse del suelo y fue a protegerse en un establecimiento cercano, en donde se quitó de la muñeca derecha un trozo de cordón con el que habían intentado atarle las manos, permaneciendo allí hasta que fue trasladado al Hospital San Jorge en donde fue atendido hacia las 20,31 horas, apreciándosele varias heridas por entrada y salida de un único proyectil, presentando orificio de 1 centímetro de diámetro en tercio superior lateral del muslo izquierdo, otro de 1,5 centímetros de diámetro en cara interna de muslo proximal izquierdo con mayor atricción de bordes, otro de 1 centímetro de diámetro en tercio superior lateral de muslo derecho, y otro de 1'5-2 centímetros de diámetro en cara interna de muslo proximal derecho, así como axonotmesis parcial e incompleta del tronco nervioso ciático común izquierdo y trastorno adaptativo ansioso-depresivo, cuya curación requirió, además de primera asistencia, tratamiento facultativo posterior, consistente en tratamiento quirúrgico (desbridamiento y lavado de heridas con colocación de drenajes), tratamiento médico (rehabilitación y medicación para conseguir regeneración axonal), medidas antisintomáticas (analgésicos, medicamentos para el dolor neuropático) y medidas preventivas (vacuna antitetánica y antibióticos), estabilizándose las lesiones en 368 días, de los que once fueron de perjuicio personal particular grave por estancia hospitalaria sin estancia en UVI y 357 de perjuicio personal particular moderado por imposibilidad para desarrollar una parte relevante de sus actividades específicas del desarrollo personal, con intervención quirúrgica con perjuicio personal particular de 8 puntos, quedándole como perjuicio personal básico por secuelas 25 puntos, como perjuicio personal básico por perjuicio estético 3 puntos y a los efectos de lucro cesante una deficiencia conjunta del 46%, por todo lo cual el perjudicado reclama indemnización. La armería permaneció cerrada durante 11 días, reclamando Armería Guara S.L. el lucro cesante correspondiente a ese período, que se ha valorado en 7.667 euros. 3) Tras marcharse de Huesca, los acusados mantuvieron en su poder el Fiat Tipo hasta que lo abandonaron en las inmediaciones de la glorieta situada en el km. 0,600 de la Vía A-2214, junto a la salida o incorporación de esa vía al km. 409 de la carretera N-II, muy cerca de la localidad de Candasnos, siendo localizado dicho vehículo por la Guardia Civil hacia las 10 horas del día 24 de mayo de 2016 y hallándose el automóvil totalmente cerrado, sin las llaves puestas en el contacto y sin síntomas de forzamiento. Una vez se pudo acceder al interior del vehículo, se encontraron en su interior el Documento Nacional de Identidad, el Permiso de Conducir, la Tarjeta del Sistema Aragonés de Salud, la Tarjeta Sanitaria Europea y dos tarjetas de crédito de la entidad ING, todo ello de titularidad de Cecilia, así como la documentación del vehículo y diversos enseres personales, todo lo cual le fue entregado en su día a su propietaria, además de un cuchillo de hoja de sierra, que fue identificado por Eulogio como el que esgrimía el individuo que le obligó a tenderse en el suelo de la armería. 4) Hacia las 8,10 horas del día 7 de junio de 2016, y en las inmediaciones de una oficina bancaria sita en la C/ Pío XII de la localidad de Valencia, los dos procesados fueron detenidos por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, siéndoles ocupadas una bolsa de plástico, que portaba Doroteo, y una bolsa de rafia con el anagrama de Carrefour, que portaba Daniel. Una vez examinado el interior de la citada bolsa de rafia, se hallaron en su interior, entre otros objetos peligrosos, dos pasamontañas, un cuchillo de veinte centímetros, diversos pares de guantes y trozos de cuerdas de diferentes tipos, así como el mismo subfusil ya referido en los hechos anteriores y diecisiete cartuchos sin percutir del calibre 32 Auto (7'65 x 17mm Browning), aptos para ser disparados por dicha arma. 5) Los dos procesados fueron constituidos en situación de prisión provisional el día 8 de junio de 2016. Daniel continúa a fecha de hoy en dicha situación. Doroteo fue puesto en libertad por esta causa el día 15 de julio de 2016 al encontrarse en ese momento cumpliendo la condena que había quebrantado antes de cometer los hechos anteriormente relatados, habiéndose acordado nuevamente su prisión provisional por esta causa con fecha 22 de diciembre de 2017. Doroteo había sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme con fecha 10 de mayo de 1982 por delito de homicidio a la pena de doce años y un día de reclusión menor. Asimismo, fue condenado en Sentencia firme con fecha 20 de noviembre de 1997 a la pena de un año y seis meses de prisión por delito de robo con intimidación cometido el 23 de enero de 1997, habiendo cumplido dicha pena el día 26 de diciembre de 2010, y en Sentencia firme con fecha 15 de septiembre de 1998 a pena de seis meses de prisión por delito de quebrantamiento de condena cometido el 27 de mayo de 1996, habiendo cumplido dicha pena el dia 29 de diciembre de 2010. Finalmente, fue condenado en Sentencia firme con fecha 6 de septiembre de 2011 a penas de tres años y tres meses de prisión por delito de robo con intimidación y de dos años y cinco meses de prisión por delito de tenencia de armas prohibidas, ambos cometidos el 30 de diciembre de 2010, siendo esta condena, correspondiente a la Ejecutoria N° 682/2011 del Juzgado de lo Penal N° Uno de Huesca, la que estaba cumpliendo y la que quebrantó antes de cometer los hechos cuyo relato antecede, pues no reingresó en el centro penitenciario tras un permiso, continuando en la actualidad el cumplimiento de dicha condena. Por su parte, Daniel fue condenado en Sentencia firme con fecha 1 de julio de 2011 a la pena de tres años y seis meses de prisión por delito de robo con intimidación, habiendo cumplido dicha condena el 20 de septiembre de 2014".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"1) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Daniel, ya circunstanciado, a) como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Cecilia por tiempo de cuatro años y de aproximarse a ella, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, b) como autor de un delito de detención ilegal, también definido, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Cecilia por tiempo de cinco años y de aproximarse a ella, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, c) como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, también definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años, d) como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público, también definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Eulogio por tiempo de tres años y de aproximarse a él, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, y e) como autor de un delito intentado de homicidio, también definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de abuso de superioridad, a las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Eulogio por tiempo de cinco años y de aproximarse a él, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, absolviéndole por tanto del delito intentado de asesinato del que venía siendo acusado, e imponiéndole además la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. Se fija en veinte años el límite máximo de cumplimiento de las penas de prisión impuestas al procesado. 2) Que asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Doroteo, también circunstanciado, a) como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Cecilia por tiempo de cuatro años y de aproximarse a ella, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, b) como autor de un delito de detención ilegal, también definido, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Cecilia por tiempo de cinco años y de aproximarse a ella, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, c) como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, también definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años y seis meses, d) como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público, también definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Eulogio por tiempo de tres años y de aproximarse a él, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, y e) como autor de un delito intentado de asesinato, también definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Eulogio por tiempo de ocho años y de aproximarse a él, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, e imponiéndole además la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años. Procede asimismo la condena de los procesados al pago por mitad de las costas, incluyendo las correspondientes a las acusaciones particulares. Se decreta el decomiso del subfusil marca Ceska Zbrojovka modelo Samopal VZOR 61 "Skorpion VZ.61" número NUM001 de calibre 7,65 mm., así como de los diecisiete cartuchos no percutidos y de los dos cuchillos intervenidos, a todos los cuales habrá de darse el destino legal. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente: - a Cecilia en las cantidades de 14.430,24 euros por incapacidad temporal y secuelas fisiológicas y estéticas, de 1.166,60 euros por objetos sustraídos y no recuperados y de 4.500 euros por daños morales, - a Eulogio en la cantidad de 59.185,12 euros por incapacidad temporal y secuelas fisiológicas y estéticas, - a la mercantil Armería Guara S.L. en la cantidad de 7.667 euros por lucro cesante, - al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de 3.953,67 euros. Todas estas cuantías devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual los procesados hayan estado provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra Ejecutoria. Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución".

Contra indicada sentencia las representaciones de los acusados D. Daniel y D. Doroteo interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que con fecha 26 de abril de 2018 dictó sentencia conteniendo el siguiente fallo:

"Primero.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doroteo, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 26 de diciembre de 2017 dictada en autos de sumario 1/2016, rollo de Sala 43/2016, que confirmamos respecto a este recurrente. Segundo. - Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Daniel contra la misma sentencia respecto del delito intentado de homicidio por el que había sido condenado, del que le absolvemos, así como de la responsabilidad civil declarada en la sentencia, de indemnización a Eulogio en la cantidad de 59.185,12 euros por incapacidad temporal y secuelas, y de la indemnización a la mercantil Armería Guara S.L. en 7.667 euros por lucro cesante, y al Servicio Aragonés de Salud en 3.953,67 euros. Confirmando en lo demás la sentencia recurrida. Tercero.- Las costas de la instancia deben ser satisfechas por Doroteo en cinco décimas partes y por Daniel en cuatro décimas partes. La décima parte restante se declara de oficio. Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución".

Notificada la sentencia a las pares, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Doroteo y D. Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Doroteo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E. y del derecho a la presunción de inocencia que proclama.

Segundo.- Infracción de preceptos penales sustantivos por indebida aplicación de los arts. 237, 242 y 139 del C. Penal, en relación con los arts. 16 y 62 del mismo, que se interponen al amparo de lo establecido en los arts. 849.1, 852 y demás concordantes de la L.E.Cr., y de lo dispuesto en el 5.4 de la L.O.P.J.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Daniel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se basa en el apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la C.E.

Segundo.- Por infracción de ley del número 1 del art. 849 L.E.Cr., en relación con la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de los mismos, dándose asimismo por instruidas la representación de la Acusación Particular D. Eulogio y Armería Guara, S. L. y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de enero de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por el TSJ de Aragón dictada el 26 de abril de 2018, que estimó parcialmente el recurso de apelación de D. Daniel (absolviéndole por el delito de homicidio intentado por el que había sido condenado) y confirmó el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia 153/18 dictada el 26 de diciembre de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca.

RECURSO DE D. Doroteo

1.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).

Se alega por el recurrente que no existe verdadera prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y que existen versiones contradictorias entre el recurrente y las víctimas. Apunta que la sentencia omite el resultado de la Inspección ocular llevada a cabo por los agentes de Policía Nacional, de los que se infiere la inexistencia de restos biológicos o material genético del recurrente en ninguno de los lugares donde sucedieron los hechos, la sentencia recurrida otorga plena credibilidad y consideración de verdaderas pruebas de cargo a las cuestionables identificaciones fotográficas realizadas, tanto por la víctima de la detención ilegal como por el encargado de la armería, pese a que ninguna de ellas es concluyente respecto al recurrente, e incluso constando en autos manifestaciones expresas de ambos perjudicados negando tales reconocimientos. Que Cecilia señala que no pudo ver al autor porque llevaba un pasamontañas y hay un reconocimiento negativo en el llevado a cabo el día 1 de Junio de 2016. Y solo fue reconocido en otro fotográfico posterior tras serle mostrada solo su foto. Que tampoco puede otorgársele valor a la declaración de Eulogio, ya que en la declaración del día 24-5-2016 señaló que el atracador iba con la cara tapada, pero el día 7 de Junio la cambia y apunta que sí reconoce al recurrente como el atracador que llevaba el arma. Añade que las pruebas se reducen a una sola en realidad, y de carácter circunstancial (el material genético hallado en el sub-fusil que se intervino en la detención de los hermanos dos semanas después de suceder los hechos objeto del presente enjuiciamiento), y cuya existencia puede ser perfectamente explicada de cien maneras distintas, sin necesidad de recurrir a la más desfavorable y perjudicial posible para el acusado.

Pues bien, como ya hemos señalado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ es valorar el recurso que se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

Los hechos declarados probados sobre los que giran ambas sentencias y sobre la que gira el primer motivo basado en la presunción de inocencia alegando no existir pruebas de cargo nos sitúan en el siguiente resumen de hechos:

1. - Condena por delito de detención ilegal y robo con intimidación y uso de armas.

   Hacia las 17,40 horas del día 23 de mayo de 2016 Daniel y Doroteo se dirigieron hacia el turismo marca Fiat Tipo con matrícula ....GDW, en cuyo interior se encontraba su titular Cecilia procediendo Doroteo ( Doroteo, en lo sucesivo) a cubrir su cabeza con un pasamontañas e introduciéndose en el vehículo por la puerta del conductor a la vez que mostraba el subfusil de la marca Ceska Zbrojovka modelo Samopal VZOR 61 "Skorpion VZ.61" número NUM001 de calibre 7,65 mm., obligando así Doroteo a Cecilia a desplazarse hacia el asiento del copiloto, al cual accedió a su vez, tras introducirse en el automóvil por la otra puerta, Daniel ( Daniel, en lo sucesivo), quien, tapándose la cara con su propia mano o un pañuelo, obligó a la víctima a agacharse a los pies del citado asiento. Tras ello, Doroteo condujo el vehículo al lugar descrito y ató a Cecilia las manos a la espalda con unos cordones de bota que llevaban ellos y de amarrarle los pies a un árbol con los propios cordones del calzado de deporte de la víctima y con unas asas de una bolsa de plástico, amordazándole. En el interior del vehículo había un teléfono móvil, las llaves de los domicilios de sus padres y de su hermana, así como las del propio vehículo, unas gafas graduadas, un reloj, una sudadera, una bolsa de gimnasio, unos patines con sus protecciones, un neceser con varios botes de champú y un disco duro con capacidad de 1 Tb, objetos pertenecientes a la víctima y pericialmente valorados en 1.086,60 euros, así como otros 80 euros en metálico. Más tarde pudo soltarse las ataduras y quedar liberada siendo ingresada en un centro hospitalario con las lesiones que se describen.

2. - Condena por delito en grado de tentativa de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público.

   Delito de asesinato en grado de tentativa de Doroteo.

   Delito de tenencia de armas prohibidas.

   Tras abandonar a Cecilia en el Polígono Industrial, los acusados se trasladaron a bordo del Fiat Tipo a la ciudad de Huesca, en donde, hacia las 19,45 horas del mismo día 23 de mayo, se dirigieron a la Armería Guara, sita en el número 20 de la Avenida de los Monegros de esta capital y cuya titular es la mercantil Armería Guara S.L. Los acusados entraron en dicho establecimiento a cara descubierta y Daniel, tras ponerse un pasamontañas de color negro, se dirigió a Eulogio, nacido el NUM002 de 1982 y administrador único de Armería Guara S.L., que era la única persona que allí se encontraba, y exhibiendo un cuchillo le dijo "al suelo", mientras que Doroteo, también cubriendo su rostro con un pasamontañas, se aproximó también a él, esgrimiendo el mismo subfusil referido en el hecho anterior, y le dijo "te mato", introduciéndose luego en el almacén del establecimiento mientras Daniel comenzaba a atarle las manos con un cordón de zapato a Eulogio, el cual logró zafarse de su agresor y quitarse las ataduras, así como salir de la armería corriendo para ponerse fuera del alcance de los atracadores, si bien, cuando ya había salido a la calle y al girarse, vio que Doroteo, con intención de acabar con la vida de Eulogio, le disparaba a una distancia de unos tres metros con el subfusil, lo que hizo el procesado habiendo seleccionado en el arma el modo automático, con el que es posible efectuar varios disparos sucesivos mientras permanece accionado el disparador, cayendo al suelo Eulogio al ser alcanzado en ambas piernas por uno de los cuatro disparos que Doroteo llegó a realizar e impactando otro de los disparos en la pared del fondo del dormitorio de una vivienda sita en la primera planta del número 23 de la misma Avenida, después de atravesar la puerta de la terraza y de rebotar en un tabique, causando desperfectos que fueron abonados por la Compañía Aseguradora, sin que ni ésta ni la titular de la vivienda reclamen indemnización alguna por estos hechos.

   Tras efectuar Doroteo los cuatro disparos, él y Daniel abandonaron rápidamente el lugar a bordo del Fiat Tipo sin que, pese a haber actuado con el propósito de apoderarse de armas u otros objetos de la armería, lograran llevarse nada ni causaran desperfectos en el establecimiento, si bien en su precipitada huida olvidaron una mochila que, entre otras cosas, contenía alguno de los efectos personales que también le habían sido sustraídos a Cecilia, tales como un calcetín rosa, unas mallas grises, un bote de desodorante, un bote de champú, unos pañuelos de papel y una ampolla de monodosis de lágrimas oculares, siendo dichos objetos reintegrados poco después a su propietaria. Más tarde Eulogio pudo acudir a un centro hospitalario a curarse de sus lesiones expuestas en los hechos probados respecto al disparo del que fue víctima.

3. - Datos adicionales en los hechos probados determinantes de la condena por la prueba practicada referente a objetos encontrados que relacionan con los hechos a los recurrentes.

   En el vehículo utilizado por los recurrentes, que fue abandonado, se encuentra, además, un cuchillo de hoja de sierra, que fue identificado por Eulogio como el que esgrimía el individuo que le obligó a tenderse en el suelo de la armería.

   Hacia las 8,10 horas del día 7 de junio de 2016, y en las inmediaciones de una oficina bancaria sita en la C/ Pío XII de la localidad de Valencia, los dos procesados fueron detenidos por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, siéndoles ocupadas una bolsa de plástico, que portaba Doroteo, y una bolsa de rafia con el anagrama de Carrefour, que portaba Daniel. Una vez examinado el interior de la citada bolsa de rafia, se hallaron en su interior, entre otros objetos peligrosos, dos pasamontañas, un cuchillo de veinte centímetros, diversos pares de guantes y trozos de cuerdas de diferentes tipos, así como el mismo subfusil ya referido en los hechos anteriores y diecisiete cartuchos sin percutir del calibre 32 Auto (7'65 x 17mm Browning), aptos para ser disparados por dicha arma.

   Indicios que se destacan en la sentencia del TSJ que determinan la condena

1. - Quien se situó en el puesto del conductor (el actual recurrente) mostraba un subfusil de marca y características que se detallan, que posteriormente fue utilizado en el asalto a la Armería Guara de Huesca unas dos horas después (apartado 2 de los hechos probados).

2. - El 7 de junio de 2016 (apartado 4 de los hechos probados) apareció en el interior de una bolsa que portaba el otro de los acusados cuando ambos fueron detenidos ese día en Valencia dos pasamontañas (un cuchillo de veinte centímetros, diversos pares de guantes y trozos de cuerdas de diferentes tipos, así como el mismo subfusil ya referido en los hechos anteriores y diecisiete cartuchos sin percutir del calibre 32 Auto (7' 65 x 17 mm Browning) aptos para ser disparados por dicha arma).

3. - En el párrafo tercero del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se hace constar que dicho subfusil fue identificado por las dos víctimas ( Cecilia y quien se encontraba al cargo de la Armería Guara, Eulogio).

4. - También consta que Cecilia identificó la bolsa con el anagrama de Carrefour en cuyo interior se encontró el arma, siendo esta bolsa uno de los objetos que se encontraba en su coche, del que se apoderaron quienes la asaltaron el 23 de mayo de 2016.

   (Referencias a la sentencia del Tribunal de enjuiciamiento).

5. - De las investigaciones realizadas por las Fuerzas de Seguridad resultó además que en el citado subfusil aparecieron restos de material genético que fueron identificados como correspondientes al procesado Doroteo, mientras que el perfil genético de su hermano Daniel fue localizado en varios lugares del Fiat Tipo como el cinturón de seguridad, la palanca de cambios o el tapón del depósito de combustible.

6. - Cecilia identificó como propios algunos objetos -en concreto, un calcetín rosa, unas mallas grises, un bote de desodorante, un bote de champú, unos pañuelos de papel y una ampolla de monodosis de lágrimas oculares- que había en el interior de una mochila que fue encontrada en el interior de la armería una vez concluida la inspección ocular llevada a cabo por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, resultando que dicha mochila era portada por los atracadores cuando entraron en el establecimiento pero se quedó allí porque aquéllos, en su precipitada huida, olvidaron llevársela, lo que justifica definitivamente que los dos robos con intimidación fueron cometidos por los mismos individuos, uno de los cuales portaba un arma de fuego automática mientras que el otro llevaba un cuchillo.

7. - Las identificaciones realizadas por los dos perjudicados, quienes en un primer momento identificaron fotográficamente a sus agresores, lo que hicieron seleccionando una fotografía de entre las varias que les fueron exhibidas, tal y como se ha documentado a los folios 353, 363 y 370 de la causa, reconociendo, asimismo, ambos en rueda a los dos procesados, a Doroteo sin ningún género de dudas y también a Daniel, en este caso con un mayor margen de duda.

8. - Con relación a Daniel, el otro recurrente, señala el Tribunal que resultó ser el titular del teléfono (número NUM003) que, precisamente mientras se ejecutaba el secuestro de Cecilia, recibió cobertura a través de una antena de telefonía, siendo localizado dicho móvil en el pinar en donde aquélla fue abandonada por sus captores, lugar en que el procesado nunca reconoció haber estado.

9. - Tanto Cecilia como Eulogio identificaron el subfusil que les fue ocupado a los recurrentes con motivo de su detención, reconociendo igualmente ella el fular que sus agresores emplearon cuando fue abordada en su vehículo, objeto que fue hallado en la armería.

10. - Conclusiones valorativas en la sentencia del TSJ respecto a la intervención del recurrente Doroteo:

    La presencia de Doroteo en las fechas y lugares en que se cometieron los delitos descritos en los apartados 1 y 2 de los hechos declarados probados resulta acreditada en la sentencia recurrida por:

    a.- La presencia de sus restos genéticos en el arma usada en ambas ocasiones

    b.- Reconocimiento realizado por ambos en fase sumarial.

    c.- Según se comprueba por el visionado de la grabación, en el acto del juicio Cecilia ratificó (minuto 3'20 de la grabación de la tercera sesión, el 22 de noviembre de 2017) las declaraciones y reconocimientos efectuados, y posteriormente de forma detallada a preguntas del representante del Ministerio Fiscal (minuto 38), y también a preguntas de las defensas (minuto 41'15, y siguientes y minuto 45 y siguientes), reconoció de forma segura a Doroteo, y también a Daniel (minuto 48). Igualmente fue ratificado el reconocimiento de Doroteo por Eulogio (hora 1'03), y de forma concreta (minutos 1'07, 1'15, 1'19, 1-21 a preguntas de la defensa) como la persona que en el momento del asalto a la armería le amenazó con la pistola-subfusil, que también reconoció, y que poco después le disparó en la calle.

    d.- Las declaraciones de las víctimas resultan contundentes en el reconocimiento de Doroteo como la persona que en ambas situaciones (asalto al coche en Zaragoza y a la armería en Huesca) portaba el arma con la que amenazó en Zaragoza y amenazó y disparó en Huesca, a lo que se añade la prueba de los restos genéticos de Doroteo hallados en el subfusil.

    e.- Resultan inútiles los intentos del recurrente en la primera alegación de su recurso de argumentar su no participación en los hechos por no haber aparecido huellas o restos de ADN en el coche o en la armería, o por no haber sido identificado en la gasolinera de Sariñena, o al cuestionar su identificación por las víctimas, pues tales reconocimientos, en la forma que ha quedado detallada, y sus restos genéticos en el subfusil, son concluyentes.

11. - Conclusión del Tribunal ante el recurso de apelación: "Del conjunto del material probatorio hemos alcanzado la convicción de que los dos procesados son las personas que participaron en todos los hechos que ahora se enjuician".

    Debe destacarse que la argumentación del TSJ en su motivación ante la apelación por idéntico motivo afectante a la presunción de inocencia es sólida en cuanto relata un histórico de los hechos con las pruebas indiciarias que llevaron a la Audiencia Provincial a dictar una sentencia condenatoria, que solo más tarde fue rectificada en la absolución de Daniel respecto del delito de tentativa de homicidio.

    Las pruebas indiciarias son concluyentes y la suma de los elementos probatorios suficientes para llegar a entender concurrente la categorización de "prueba de cargo" constituida bajo la "percha" de la prueba indiciaria por la suma de las que cita el Tribunal.

    Resulta evidente que existen muchos supuestos que constituyen ilícito penal en los que la prueba directa resulta de difícil obtención y llevanza al plenario para su práctica. Ello no puede conllevar, como pretenden los recurrentes, que esta concurrencia deba llevar a la absolución, pretendiendo reducir el valor de "prueba de cargo" a las que se han practicado modificando la argumentación del Tribunal y el relato de hechos probados, como aquí ocurre.

    Así cuando concurren pruebas indiciarias lo que debe valorarse y evaluarse ante el alegato de la prueba indiciaria es si esa acumulación de las concurrentes está correcta y adecuadamente valorada por el órgano judicial cuya sentencia es recurrida, que en este caso es la del TSJ. Y es función casacional examinar esta argumentación ante el motivo basado en la presunción de inocencia.

    Por ello, se ha examinado esta motivación y los alegatos del recurrente que se ciñen a una visión particular de la práctica de la prueba y su valoración, de la que disiente el TSJ en su sentencia analizando la del Tribunal de enjuiciamiento.

    En este caso, como destaca la Fiscalía:

1. - Las acciones en Zaragoza y en Huesca fueron las mismas personas.

2. - Se trata de dos delitos muy próximos en el tiempo.

3. - Cometidos por dos personas.

4. - Llevando un subfusil (valorando que es muy extraordinaria la comisión de delitos llevando este tipo de armas de fuego).

5. - En los dos hechos utilizaron el mismo vehículo, el de Cecilia, que le sustrajeron en Zaragoza y que fue identificado por testigos en el hecho de Huesca.

6. - En la armería de Huesca se encontró una mochila que solo pudo haber sido dejada por los autores de hecho y que contenía efectos que habían sido sustraídos a Cecilia (no hay otra explicación razonable a que se encontrara allí esa mochila con parte de los efectos sustraídos en el primer hecho).

7. - Un pañuelo que Cecilia reconoció como el que habían empleado los autores del primer hecho para vendarle los ojos.

8. - Los acusados son hermanos, cuando fueron detenidos en Valencia iban juntos, y llevaban un subfusil. No un subfusil cualquiera, sino uno de un tipo muy concreto que fue reconocido por D. Eulogio como el que se empleó en el atraco a la armería en que estaba.

9. - Se destaca en ambas sentencias la particular importancia de esta identificación del arma.

   La cuestión acerca de los reconocimientos ha sido tratada con detalle por el Tribunal. Recuérdese que se hace constar por el Tribunal de enjuiciamiento que:

   " Cecilia manifestó que uno de sus agresores llevaba cubierta la cara con un pasamontañas, mientras que el otro llevaba una boina y se tapaba la cara con un pañuelo o con la mano. En ambos casos consideramos que se estaban utilizando medios para impedir la identificación, lo cual no es incompatible con que la víctima lograra reconocerles a ambos con mayor o menor grado de certidumbre".

   Y con respecto a la otra víctima se recoge que:

   " Eulogio manifestó en el plenario que, pese a que ambos entraron en la armería a cara descubierta, el individuo que le amenazó con un cuchillo y le intentó atar ya se había puesto un pasamontañas antes de dirigirse a él, mientras que el otro, el que portaba el subfusil y se introdujo en la cámara acorazada, también se puso un pasamontañas".

   La cuestión es que no se trata de una prueba aislada, y pese a que los recurrentes pretendan cuestionar los reconocimientos ante las dificultades que podrían existir dada la forma comisiva de los hechos, lo cierto y verdad es que concurren otros elementos probatorios relevantes que se exponen que conllevan a la convicción del Tribunal y a enervar la presunción de inocencia.

   Con respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE.

   Por ello, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

   La clave está en lo que debe comprobar el Tribunal Supremo en estos casos.

1. - Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia , lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

2. - Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal , con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

   En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. -En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. -En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:

   "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2. - Cómo lo dice.

3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

   Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

   b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

   La labor de valoración de la prueba que en este caso ha hecho el TSJ es suficiente para dotar a la acumulación de prueba indiciaria como factor enervador de la presunción de inocencia en orden a la intervención de los hermanos en los hechos a excepción de Daniel en la tentativa de homicidio, según el TSJ ha declarado. Pero respecto al resto de hechos probados existe una coparticipación de ambos según constante prueba indiciaria que ha sido relatada y que hemos secuenciado para comprobar si concurren los presupuestos de la admisibilidad de la prueba indiciaria.

   Valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal:

   La prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena, y que se ha relacionado antes debidamente en cuanto a los concurrentes que, de forma acumulativa, han sido asumidos por el Tribunal para dictar condena, ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.

   Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008.

   "La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre)".

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998.

   "Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic., 229/1988 de 1 Dic., entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995, 456/1995, 627/1995, 956/1995, 1062/1995, etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de "inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1.º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2.º) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov. "la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores".

   La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

   Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

   1. ) Desde el punto de vista formal:

      1. que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

      2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

      En cuanto a los indicios es necesario:

      1. que estén plenamente acreditados;

      2. que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

      3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

      4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul., o 1026/1996 de 16 Dic., entre otras muchas).

      Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del CC) ( SS 1051/1995 de 18 Oct., 1/1996 de 19 Ene., 507/1996 de 13 Jul., etc.).

      Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:

1. - El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

2. - En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente .

   Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb. o 515/1996 de 12 Jul. "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia".

   Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016.

   El TC en SSTC 111/2008 y 109/2009 ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

   1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

   2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

   3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y

   4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos".

   No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

   No se trata en estos casos de prueba indiciaria, sin embargo, de no exigirse un rigor a la admisión de los indicios como mecanismo para enervar la presunción de inocencia, sino que éste concurre en el presente caso y es detallado, conciso y concreto, asumiendo la suma de todos y cada uno de ellos hasta conseguir la convicción del jurado en este caso. De no ser así solo podrían obtenerse condenas en casos de prueba directa, pero existen muchos supuestos en los que no existen testigos visuales, pero concurren indicios que pueden llevar al Tribunal al proceso de convicción de la autoría.

   En cualquier caso, somos conscientes de que esta admisión de la prueba indiciaria no debe tomarse relajando las exigencias de la valoración de la prueba cuando está ausente la prueba directa, sino que el rigor en la exigencia de la concurrencia de los indicios debe ser "suficiente" para tener por enervada la presunción de inocencia, en virtud de la prueba de cargo que en este caso lo es indiciaria.

   En consecuencia, en este caso, pese a que el recurrente sostenga argumentos en su recurso que pretenden restar valor al proceso valorativo del Tribunal de instancia y del análisis que ha llevado a cabo el TSJ en su argumentación ante el mismo motivo alegado, es cierto que esta Sala considera suficiente el relato de la acumulación de elementos con valor de prueba que concurren en este caso para considerar autor de los delitos por los es condenado el recurrente. Este cuestiona algunos elementos de prueba, pero del conjunto de los antes relatados se debe tener por válida la motivación del Tribunal.

   Hemos relatado los diez extremos en los que se debe entender que la prueba es suficiente, ya que no se trata de que exista solo un mero reconocimiento fotográfico, sino que el resto del material probatorio es concluyente, y se trata de factores o elementos que no pueden tener otra explicación que enlacen la presencia de los recurrentes en los diferentes escenarios que constan en los hechos probados que se ha secuenciado y relatado con apartados para ir fijando con claridad cuáles hechos probados son los que se corresponden con cada uno de los delitos que han sido objeto de condena.

   La aprehensión de objetos en uno y otro caso permiten una concatenación de estas aprehensiones que permite la inferencia racional de que los recurrentes fueron llevando a cabo cada uno de los hechos en relación al uso de arma, que no es tan habitual, la bolsa utilizada, aunque existan otras similares, los objetos de la primera víctima encontrados luego. El subfusil utilizado inicialmente fue el mismo empleado después. Restos de material genético de Doroteo y del perfil genético de Daniel en el vehículo. Los objetos de Cecilia hallados después en una mochila que era portada por los atracadores cuando entraron en el establecimiento pero se quedó allí porque aquéllos, en su precipitada huida, olvidaron llevársela. Ubicación del móvil de Daniel en el lugar donde se ejecuta el secuestro de Cecilia. En definitiva, que no se trata de que la prueba fuera únicamente el cuestionado reconocimiento fotográfico inicial, sino el cúmulo de las pruebas concurrentes expuestas anteriormente con detalle.

   Señala el TSJ en su sentencia que: " Cecilia ratificó (minuto 3'20 de la grabación de la tercera sesión, el 22 de noviembre de 2017) las declaraciones y reconocimientos efectuados, y posteriormente de forma detallada a preguntas del representante del Ministerio Fiscal (minuto 38), y también a preguntas de las defensas (minuto 41'15, y siguientes y minuto 45 y siguientes), reconoció de forma segura a Doroteo y también a Daniel como ocupante del asiento del copiloto, con el que tuvo más contacto y que le tranquilizaba (minuto 48 y siguientes). Igualmente fue ratificado el reconocimiento de ambos por Eulogio (hora 1'03), y de forma concreta a Daniel como el que portaba el cuchillo (minuto 1'05'54) y a Eulogio como la persona que en el momento del asalto a la armería le amenazó con la pistola-subfusil, que también reconoció, y que poco después le disparó en la calle (minutos 1'07, 1'15, 119, 1-21 a preguntas de la defensa). Así, las dudas expuestas por el recurrente en torno a las identificaciones quedan despejadas por la motivación del TSJ en cuanto al razonamiento llevado a cabo por el Tribunal, ya que tanto Cecilia como Eulogio lo llevan a cabo.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 237, 242 y 139 CP.

Se alega que con respecto a los delitos de robo con violencia e intimidación (uno consumado, el del vehículo de la secuestrada y de sus otras pertenencias; y otro en grado de tentativa, por el intento de robo en la Armería Guara SL), solo se cuenta con el reconocimiento fotográfico. Y el recurrente señala que ello lo configura el Tribunal como la "prueba angular" de la condena, lo que ya hemos reseñado que no es cierto, ya que se ha especificado el relato del material probatorio que lleva a la conclusión de condena, donde se ha destacado no solo la referencia a un mero reconocimiento fotográfico que por sí solo no tendría valor probatorio como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, sino el conjunto de datos indiciarios que por su acumulación y enlace constituyen prueba de cargo para fijar la condena por cada uno de los delitos objeto de condena.

Se pretende restar valor al hecho de que el arma utilizada tuviera sus huellas dactilares, y además que la armería no estaba abierta al público, y que solo concurría que estaba su titular en su interior. Pero no es este el resultado de hechos probados, donde en este punto se recoge que: hacia las 19,45 horas del mismo día 23 de mayo, se dirigieron a la Armería Guara, sita en el número 20 de la Avenida de los Monegros de esta capital y cuya titular es la mercantil Armería Guara S.L. Los acusados entraron en dicho establecimiento a cara descubierta y Daniel, tras ponerse un pasamontañas de color negro, se dirigió a Eulogio, nacido el NUM002 de 1982 y administrador único de Armería Guara S.L., que era la única persona que allí se encontraba, y exhibiendo un cuchillo le dijo "al suelo", mientras que Doroteo, también cubriendo su rostro con un pasamontañas, se aproximó también a él, esgrimiendo el mismo subfusil referido en el hecho anterior, y le dijo "te mato". Con ello, ningún impedimento tuvieron los recurrentes para entrar en una hora de apertura al público, sin tener que forzar elemento alguno, y accediendo de forma sencilla al local que sí estaba abierto al público, lo que lleva al Tribunal con acierto a la inferencia confirmada por el TSJ en virtud del recurso de apelación de que la intención era perpetrar el robo, bien de armas, u otros objetos, ya que el plan esta preconcebido para ello arrancando desde la sustracción del vehículo para lo que perpetran la detención de Cecilia, cuyos objetos les son intervenidos a los recurrentes.

Sobre el delito de robo en establecimiento abierto al público hay que recordar que se impone la pena veinte meses de prisión, razonándolo el Tribunal en que "en el caso del de robo con intimidación en la armería, respecto del cual la tentativa habría de considerarse inacabada teniendo en cuenta que, al no haber llegado a apoderarse de nada, tampoco se realizaron todos los actos ejecutivos propios del delito, se rebajará la pena en dos grados, si bien la resultante habrá de imponerse en su mitad superior al concurrir el disfraz y la reincidencia, por lo que se impone para ambos procesados, teniendo en cuenta que hay dos agravantes, la pena de veinte meses de prisión". En este sentido, debemos reseñar que existe ya una ponderación de los hechos con una rebaja en la pena en dos grados en lugar de hacerlo en uno, por lo que la queja del recurrente en orden a la determinación de la pena no es adecuado a la propia gravedad de los hechos, pese a lo cual se rebaja en dos grados la pena, que en base al art. 242.2 lleva un arco de 3 años y 6 meses a 5 años del art. 242.2, pero que con la rebaja en la pena de dos grados se va a un arco de entre 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses, imponiéndose la de 20 meses en este arco por la concurrencia de las agravantes citadas, lo que supone una ponderada y adecuada determinación de la pena en razón a las circunstancias concurrentes.

Sobre el robo en establecimiento abierto al público que ocurrió como hecho probado por el Tribunal se ha pronunciado esta Sala en Sentencia del Tribunal Supremo 359/2018, de 18 de julio en desarrollo de Acuerdo de Pleno Jurisdiccional destacando que: "la modificación de la reforma del 2015, respecto a la agravación por el establecimiento o local abierto al público, es la previsión de un tipo agravado en el robo con intimidación, al disponer el artículo 242.2 del Código penal la imposición de una pena agravada cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio local abierto al público con cualquiera de sus dependencias, esta vez sin distinción de horario de apertura. Una tercera modificación respecto al establecimiento o local abierto al público la encontramos en el artículo 203.2 del Código penal cuando al regular el allanamiento de morada señala como tipo agravado el desarrollo de la acción del establecimiento mercantil o local abierto al público, fuera de las horas de apertura, manteniendo otra tipicidad agravada cuando la acción se desarrolle en establecimiento mercantil o local abierto al público.

Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero , y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ).

Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.

La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo".

La redacción de los hechos probados evidencia que el local estaba abierto al público al entrar los recurrentes sin problema alguno al mismo con una mera apertura de la puerta, al señalar que entraron en dicho establecimiento a cara descubierta y Daniel, tras ponerse un pasamontañas de color negro, se dirigió a Eulogio, nacido el NUM002 de 1982 y administrador único de Armería Guara S.L., que era la única persona que allí se encontraba. Por ello, se desestima la impugnación en este punto.

Respecto a la intención de llevar a cabo el robo en la armería está clara la mecánica comisiva, ya que en la sentencia del TSJ se recoge con claridad que: "Al calificar estos hechos la sentencia recurrida (apartado 4 del FD segundo) detalla la intimidación contra el ocupante del establecimiento mediante el subfusil y el cuchillo que exhibían los atacantes y, aunque no quedara constancia de que se apoderaran de nada del interior, declara que el tribunal no albergó duda de que la intención era menoscabar el patrimonio ajeno porque no existía ningún indicio de que los hechos obedecieran a ningún ajuste de cuentas, como se insinuó en el juicio. A tal conclusión añade la sentencia el hecho de que cuando los hermanos Daniel Doroteo fueron detenidos días después en Valencia portaban, además de las armas exhibidas en la armería, otra arma de fuego, lo que hace suponer que en la armería pretenderían apoderarse de algún arma, y no lo consiguieron por el intento de fuga de la víctima a la que tiroteó uno de ellos, lo que aceleró los acontecimientos teniendo que huir sin tiempo para el robo, que por ello quedó calificado como intentado. Lo que el recurrente pretende en realidad no es una calificación distinta de los hechos ocurridos en la armería sino combatir la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador".

El Tribunal concluye que estaba clara la intención de llevar a cabo el robo, por la forma en que se irrumpe en el establecimiento, de forma sorpresiva y sin forzar nada, por cuanto estaba abierto al público, como así concluye con acierto el Tribunal. Y no otra era la intención que la de robar, por cuanto no se ha expuesto ni probado otra razón distinta, cual podría ser la de una amenaza, ya que la forma de desarrollo de los acontecimientos evidenciaba el robo que finalmente no se lleva a cabo ante la reacción de Eulogio y el resultado posterior que, incluso, pudo haber acabado con su vida, y que solo las circunstancias concurrentes del lugar por donde entra la bala no lo ocasionó. Pero resulta evidente el elemento intencional de cometer el robo y no otro fin ilícito que el así declarado probado.

La intención de perpetrar un delito de robo es un elemento que no puede fotografiarse, pero sí puede inferirse de la forma comisiva de los hechos para llevar a la convicción del Tribunal de cuál fue el objetivo de los autores que llegan al local, describiendo el Tribunal el siguiente hecho probado:

Los acusados entraron en dicho establecimiento a cara descubierta y Daniel, tras ponerse un pasamontañas de color negro, se dirigió a Eulogio, nacido el NUM002 de 1982 y administrador único de Armería Guara S.L., que era la única persona que allí se encontraba, y exhibiendo un cuchillo le dijo "al suelo", mientras que Doroteo, también cubriendo su rostro con un pasamontañas, se aproximó también a él, esgrimiendo el mismo subfusil referido en el hecho anterior, y le dijo "te mato", introduciéndose luego en el almacén del establecimiento mientras Daniel comenzaba a atarle las manos con un cordón de zapato a Eulogio, el cual logró zafarse de su agresor y quitarse las ataduras, así como salir de la armería corriendo para ponerse fuera del alcance de los atracadores.

Con esta ejecución del acto en grado de tentativa resulta evidente que el objetivo era el robo, el cual no se lleva a cabo por la huida de Eulogio. Ninguna otra circunstancia o justificación permite llegar a la convicción del Tribunal de una alternativa distinta, lo que conlleva la determinación de esta queja aplicable a ambos recurrentes en sus motivos como luego se dirá.

Cuestiona, también, el recurrente la tipificación del delito intentado contra la vida como asesinato -por el art. 139,1 del C Penal -, en lugar de hacerlo como homicidio por el art. 138 del mismo, por considerar acreditadas -a nuestro juicio, infundadamente- tanto la intención de matar del autor de los disparos, como el desvalimiento de la víctima ante la agresión. Señala el recurrente que no hubo intención de matar. Señala que se puede inferir que sus comportamientos y reacciones fueran básicamente instintivos, tanto por parte de la víctima que huía como del presunto ladrón que se dispuso a perseguirla -sólo para intentar impedírselo-, y que dispara ciegamente el arma como simple reacción refleja cuando ve que se le escapa. Y que no hace falta ser un experto en armas para saber que la trayectoria ascendente de un disparo de fusil ametrallador es consecuencia directa del propio retroceso del arma, y que será más o menos ascendente en función de la mayor o menor sujeción del arma en cuestión. Señala, en consecuencia, que el delito intentado contra la vida no es asesinato sino homicidio.

Pues bien, ante la crítica del recurrente a la calificación de los hechos de forma subsidiaria, el TSJ señala en su sentencia, tratando este motivo, que respecto en primer lugar al delito de robo "al calificar estos hechos la sentencia recurrida (apartado 4 del FD segundo) detalla la intimidación contra el ocupante del establecimiento mediante el subfusil y el cuchillo que exhibían los atacantes y, aunque no quedara constancia de que se apoderaran de nada del interior, declara que el tribunal no albergó duda de que la intención era menoscabar el patrimonio ajeno porque no existía ningún indicio de que los hechos obedecieran a ningún ajuste de cuentas, como se insinuó en el juicio. A tal conclusión añade la sentencia el hecho de que cuando los hermanos Daniel Doroteo fueron detenidos días después en Valencia portaban, además de las armas exhibidas en la armería, otra arma de fuego, lo que hace suponer que en la armería pretenderían apoderarse de algún arma, y no lo consiguieron por el intento de fuga de la víctima a la que tiroteó uno de ellos, lo que aceleró los acontecimientos teniendo que huir sin tiempo para el robo, que por ello quedó calificado como intentado. Lo que el recurrente pretende en realidad no es una calificación distinta de los hechos ocurridos en la armería sino combatir la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador".

En efecto, la mecánica comisiva de los hechos descritos en el hecho probado 2º describe un intento de robo con violencia señalando a Eulogio que se tirara al suelo, empleando un arma de fuego y que entraron a cara descubierta y que luego Daniel se puso un pasamontañas y que Doroteo esgrimió el subfusil y le dijo "te mato" introduciéndose en el almacén mientras Daniel le ataba, no obstante lo cual pudo soltarse y salir corriendo aunque vio cómo Doroteo "con la intención de acabar con su vida" le disparó a una distancia de tres metros, siendo alcanzado.

Con esta descripción del resultado de hechos probados resulta incuestionable la intención de llevar a cabo el delito de robo y el empleo de violencia en su ejecución, si bien en la forma y medida en que se le ha condenado en grado de tentativa. Pero no se alega otro escenario distinto, como una venganza por algún motivo u otro por el que dos individuos entren en un establecimiento público y aten a quien allí se encuentra, si no es con la clara intención de perpetrar un robo, cuya clara inferencia intencional resulta evidente y patente al no constar otra alternativa que pueda convencer al Tribunal.

El TSJ motiva adecuadamente los elementos que le llevan a desestimar este motivo, siendo razonada y coherente su conclusión en cuanto a estimar la inferencia racional de la entidad comisiva por la que es condenado.

La intención de matar.

En cuanto al delito de asesinato en grado de tentativa señala el TSJ ante este motivo que la prueba y razonamiento del Tribunal de enjuiciamiento le lleva a "concluir la existencia de dolo de matar porque, partiendo de la peligrosidad del arma utilizada (como reconoce el recurrente), se evidencia la misma por la utilización del subfusil realizando los disparos en el modo automático, tipo ráfaga, que permite menor probabilidad de seleccionar la zona del cuerpo de la víctima que si se hubiera hecho en el modo semiautomático, tiro a tiro. Además, porque el informe forense describe la trayectoria del disparo al atravesar los muslos a la altura del tercio superior, en zona vital que hubiera podido alcanzar alguna de las arterias principales, dada la trayectoria ascendente de los disparos, y la evidente peligrosidad por la distancia de solo tres metros a la que se efectuaron los disparos".

Respecto al ánimo de matar en el delito de asesinato resulta evidente que resulta lógico entender que no se puede materializar ni exigir prueba de la intención que no sea la que surge de la inferencia racional del elemento subjetivo intelectivo del "animus" de una persona que al ver salir a otra corriendo a la que acaba de atracar en su establecimiento, y al salir huyendo le dispara con un subfusil, y le alcanza con total indefensión para la víctima, quien no fallece por la circunstancia de que la bala no le alcanza órgano vital, pero la circunstancia de que solo le alcance una bala ello no lleva al hecho a ser constitutivo de un homicidio, ni que lo cause la muerte por afectar a órgano no vital. Pero la tesis del recurrente de la dinámica del disparo no se cohonesta con el hecho probado donde se recoge que:

"Cuando ya había salido a la calle y al girarse, vio que Doroteo, con intención de acabar con la vida de Eulogio, le disparaba a una distancia de unos tres metros con el subfusil, lo que hizo el procesado habiendo seleccionado en el arma el modo automático, con el que es posible efectuar varios disparos sucesivos mientras permanece accionado el disparador, cayendo al suelo Eulogio al ser alcanzado en ambas piernas por uno de los cuatro disparos que Doroteo llegó a realizar e impactando otro de los disparos en la pared del fondo del dormitorio de una vivienda sita en la primera planta del número 23 de la misma Avenida, después de atravesar la puerta de la terraza y de rebotar en un tabique, causando desperfectos que fueron abonados por la Compañía Aseguradora, sin que ni ésta ni la titular de la vivienda reclamen indemnización alguna por estos hechos".

Pero en el episodio anterior al hecho de salir corriendo Eulogio recoge el Tribunal en el hecho probado que Doroteo, también cubriendo su rostro con un pasamontañas, se aproximó también a él, esgrimiendo el mismo subfusil referido en el hecho anterior, y le dijo "te mato".

Señala el TSJ en su sentencia que "el tribunal de instancia para concluir la existencia de dolo de matar porque, partiendo de la peligrosidad del arma utilizada (como reconoce el recurrente), se evidencia la misma por la utilización del subfusil realizando los disparos en el modo automático, tipo ráfaga, que permite menor probabilidad de seleccionar la zona del cuerpo de la víctima que si se hubiera hecho en el modo semiautomático, tiro a tiro. Además, porque el informe forense describe la trayectoria del disparo al atravesar los muslos a la altura del tercio superior, en zona vital que hubiera podido alcanzar alguna de las arterias principales, dada la trayectoria ascendente de los disparos, y la evidente peligrosidad por la distancia de solo tres metros a la que se efectuaron los disparos".

La propia Audiencia Provincial en su sentencia concreta que: "La Sala, sin embargo, asume la tesis del delito contra la vida, debiendo afirmarse, por tanto, que la persona que disparó el arma actuó con el propósito de matar a Eulogio.

Se tienen en cuenta para ello:

1. - En primer lugar, las propias características del subfusil, que ya hemos dicho que puede funcionar de forma semiautomática o automática a elección de quien lo maneja, concluyendo la Sala que los disparos que se realizaron fueron del tipo ráfaga o propios de una pistola ametralladora, es decir, efectuándose varios disparos sucesivos mientras el disparador permanece accionado, lo cual es plenamente compatible con lo que manifestaron durante el juicio los testigos que escucharon los disparos, que hablaron de traca o de petardos para referir una sucesión muy rápida de disparos, existiendo así una especial peligrosidad en atención a la menor probabilidad de seleccionar la zona del cuerpo de la víctima sobre la que disparar, como habría ocurrido de haberse seleccionado el modo semiautomático.

2. - Por otra parte, la víctima fue herida en una zona que hay que considerar como vital, pues según describe el informe forense el proyectil atravesó ambos muslos a la altura del tercio superior, pudiendo haber alcanzado alguna de las arterias principales, lo que habría podido causar la muerte.

3. - Hay que considerar además que otro de los proyectiles alcanzó el balcón de una vivienda ubicada en el primer piso de un edificio de la acera de enfrente, por lo que entendemos que la trayectoria de los disparos era ascendente, esto es, que pudo alcanzar a la víctima por encima de la cintura y en una zona de su cuerpo de mayor riesgo vital.

4. - Sin olvidar tampoco que, según describió el testigo, el disparo se produjo a unos tres metros de distancia del objetivo.

   Estas consideraciones nos inclinan por excluir el simple ánimo de lesionar propuesto por las defensas, debiendo apreciarse, por tanto, un delito contra la vida en concurso real con el robo con intimidación".

   El razonamiento deductivo del Tribunal para llevar a cabo la inferencia de la intención es evidente, y concurrente la especial alevosía que supone la total indefensión de la víctima que sale corriendo y el recurrente disparando en la forma en que lo hizo, con un subfusil disparando en forma de ráfaga.

   Sobre el ánimo de matar concurrente en el asesinato se ha pronunciado esta Sala señalando que en cuanto el tipo subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- hemos dicho reiteradamente que no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   En cuanto al valor probatorio de la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Por ello, la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente o por el contrario, "el animus laedendi o vulnerandi", en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

   En efecto debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta.

   Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual - que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

   El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia :

   1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( STS. 17.1.94).

   2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87).

   3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

   4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

   5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87).

   6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS. 13.2.93).

   Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerarlo el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" ( STS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "ánimo de matar" ( ss. 13.6.92 y 30.11.93).

   7. Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

   8. Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92).

   Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

   Pero en el caso sometido a nuestra revisión casacional la concurrencia de su intención homicida aparece correctamente razonada por el Tribunal de instancia. Así en el fundamento jurídico primero in fine valora las zonas donde se producen las lesiones (......).

   También este Tribunal Supremo en Sentencia 566/2017 de 13 Jul. 2017 ha señalado que a) Cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida.

   Por ello, en este caso las circunstancias del caso, la advertencia de Doroteo a la víctima que le señaló "Te mato", la persecución tras él con el subfusil cuando huyó y el hecho de disparar el arma con el sistema de ráfagas dirigido al cuerpo de la víctima no tiene otra inferencia racional intencional que la de causar la muerte, ya que así lo recoge el Tribunal con una argumentación racional para esta Sala. Y a una distancia de tres metros.

   El Tribunal señala que "excluye el simple ánimo de lesionar propuesto por las defensas, debiendo apreciarse, por tanto, un delito contra la vida en concurso real con el robo con intimidación". Y debe decirse que quien dispara a una persona con un arma como la utilizada en los hechos probados no se trata ni tan siquiera que puede prever matar a quien dispara, sino que existe un dolo directo de hacerlo en base a las circunstancias concurrentes ya expuestas. El recurrente dispara al cuerpo, con un arma peligrosa de las características citadas de disparo ráfaga, le dijo antes de llevarlo a cabo la expresión "te mato", advirtiéndole de que estaba dispuesto a hacerlo si actuaba de otra manera distinta a como ellos querían llevar a cabo el acto, y la prueba de que lo iba a hacer es que lo llevó a cabo en cuanto Eulogio salió corriendo del lugar disparándole sin importarles las consecuencias del hecho y con clara y evidente intención de matar, ya que no puede ser la de lesionar quien efectúa el acto como lo hizo el recurrente.

   La concurrencia de la alevosía

   Y respecto a la alevosía el Tribunal destaca que: " Eulogio, una vez consigue zafarse del procesado Daniel, no tenía otra opción que huir e intentar refugiarse en alguna vivienda o comercio, siendo nula su capacidad de repeler el ataque de Doroteo cuando disparó el subfusil en modo automático y a una corta distancia, y ello con plena independencia del hecho de que la víctima supiera que uno de los atracadores llevaba un arma, e incluso que podía funcionar a modo de pistola ametralladora (en virtud de su conocimiento profesional como armero), lo que en nada incidía en el desvalimiento ante la agresión. En conclusión, entendemos que hay alevosía y que, por tanto, quien efectuó los disparos debe responder, una vez afirmado el ánimo de matar, de un delito de asesinato del art. 139.1.a) del Código Penal, bien que en grado de tentativa al no haber conseguido el culpable su propósito". No había, pues, capacidad alguna de defenderse Eulogio en su desesperada huida del lugar ante dos sujetos que actúan como lo hicieron y frente al que Eulogio trata de escapar, siendo alcanzado por los múltiples disparos que el arma disparó, por lo que el modus operandi es alevoso, tendente a asegurar el delito en relación a la reducida capacidad de defensa que tenía Eulogio de evitar ser víctima de los disparos tal y como los ejecutó el recurrente.

   Sobre la alevosía se ha pronunciado esta Sala en sentencias, entre otras, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017señalando que "esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía:

1. En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

2. En segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y

4. En cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 541/2012, de 26-6; y 66/2013, de 25-1)".

   En la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6; 599/2012, de 11-7; y 314/2015, de 4-5)".

   El carácter sorpresivo o la negativa a admitir las posibilidades de defensa se aprecian en este caso, ya que concurre la obvia gravedad de la situación vivida que entiende este Tribunal, y que lleva a la sociedad a rechazar conductas como la en este caso ocurrida y a la mayor de las repulsas en los ataques a la mujer por el hecho de ser mujer, y que cualifica los ataques por motivos de género en el seno de la pareja.

   Pero, técnicamente hablando, la alevosía debe apreciarse en estos hechos concretos de anulación de las posibilidades de defensa por su sorpresa, o por la clara y evidente posición de imposibilidad de defensa de la víctima. En este caso, la situación fue especialmente dramática para la víctima.

   Ya esta Sala recuerda en la antes citada sentencia 61/2010 de 28 Ene. 2010, Rec. 10697/2009 que "hemos de atender, no sólo a los aspectos objetivos, que miran a la forma de ejecución, sino a la incuestionable dimensión subjetiva que también acompaña a esa circunstancia. Y es que la jurisprudencia de esta Sala, aunque no sin oscilaciones, propugna hoy un entendimiento de la alevosía como circunstancia mixta, en la que concurren elementos objetivos, que miran a los medios, modos o formas de la ejecución, pero sin descartar la exigencia de elementos subjetivos, que enfatizan el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro (cfr, por todas, 2047/2000, 28 de diciembre, con cita de otras muchas)".

   También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1068/2010 de 2 Dic. 2010, Rec. 10409/2010 (también STS 505/2004, de 21 de abril) se recordó que "la alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro".

   No debemos olvidar que, como señala esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 455/2014 de 10 Jun. 2014, Rec. 10094/2014, junto a los elementos normativo, objetivo y subjetivo existe un cuarto elemento en la apreciación de la alevosía que es "un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002 de 7.11)".

   Por ello, sobre la concurrencia de la alevosía que convierte el hecho en tentativa de asesinato en base al aseguramiento del hecho mortal que pretendía con total claridad al ahora recurrente, como se desprende de la secuencia narrada de los hechos probados en cuanto a su conducta de preparación y aseguramiento del hecho, así como la sorpresa la propia esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y, correlativamente, a la suspensión de eventuales riesgos para su aporte procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados, que en este caso son evidentes para asegurar el resultado y las nulas posibilidades de defensa, dado lo sorpresivo del acto del condenado ahora recurrente.

   La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía:

1. En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

2. En segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no solo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y

4. En cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 541/2012, de 26-6; y 66/2013, de 25-1)".

   En la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6; 599/2012, de 11-7; y 314/2015, de 4-5).

   Por último, en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso:

   a.- La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha.

   b.- La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y

   c.- La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

   Debe entenderse, en consecuencia, que la conducta del recurrente fue alevosa al disparar a Eulogio en la forma en que se describe en el resultado de hechos probados entendiendo debidamente motivada la respuesta del Tribunal a este motivo.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE D. Daniel

1.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).

Se alega por el recurrente que no existe verdadera prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y que la única prueba es la de Cecilia, cuando señala que nunca llegó a ver a Daniel realmente, puesto que a la misma le vendaron o taparon los ojos con un pañuelo, que no le quitaron en ningún momento. Que fue inducida al reconocimiento de los autores al serles mostradas las fotografías. Que no tiene ninguna validez probatoria e inculpatoria de Daniel, las pruebas de reportaje video-gráfico y fotográficos, y referentes a unas imágenes donde aparece el vehículo de la Señora Cecilia en una gasolinera de Sariñena (folios 165 al 175 y 348 a 350), y del que es imposible deducir que ninguna de las personas que allí aparecen sea Daniel. Que no es prueba de cargo que Daniel y su hermano Doroteo portaran una bolsa de Carrefour, cuando fueron detenidos en Valencia. Que tampoco debe considerarse como prueba suficiente de cargo, para determinar el hecho de que Daniel y su hermano Doroteo, fueran los autores de los citados delitos contra la persona de la Señora Cecilia, el hecho de que apareciera en la armería Guara una mochila con algún objeto que pudiera tener las huellas de los mismos.

Cuestiona la declaración del dueño de la armería, Eulogio, ya que señala que se cubrió el rostro enseguida quien entró en la armería, así como que mostró dudas en la rueda de reconocimiento. Por ello, apunta que solo había meras sospechas.

El motivo es el mismo antes alegado y, en consecuencia, debe ser desestimado, ya que en la sentencia del TSJ se ha ajustado el resultado a la anulación de la condena por delito de homicidio intentado, manteniendo el resto de la condena en cuanto a la directa participación del ahora recurrente en los hechos. En concreto, datos concluyentes acumulativos tales como:

1. - Las acciones en Zaragoza y en Huesca fueron las mismas personas.

2. - Se trata de dos delitos muy próximos en el tiempo;

3. - Cometidos por dos personas;

4. - Llevando un subfusil (valorando que es muy extraordinaria la comisión de delitos llevando este tipo de armas de fuego);

5. - En los dos hechos utilizaron el mismo vehículo, el de Cecilia, que le sustrajeron en Zaragoza y que fue identificado por testigos en el hecho de Huesca;

6. - En la armería de Huesca se encontró una mochila que solo pudo haber sido dejada por los autores de hecho y que contenía efectos que habían sido sustraídos a Cecilia (no hay otra explicación razonable a que se encontrara allí esa mochila con parte de los efectos sustraídos en el primer hecho);

7. - Un pañuelo que Cecilia reconoció como el que habían empleado los autores del primer hecho para vendarle los ojos.

8. - Los acusados son hermanos, cuando fueron detenidos en Valencia iban juntos, y llevaban un subfusil. No un subfusil cualquiera, sino uno de un tipo muy concreto que fue reconocido por D. Eulogio como el que se empleó en el atraco a la armería en que estaba.

9. - Se destaca en ambas sentencias la particular importancia de esta identificación del arma.

10. - Además de estas circunstancias, el hallazgo de restos biológicos suyos en varios lugares del coche de Cecilia que los autores utilizaron, sin que haya explicación a esta circunstancia, salvo que fuera uno de los autores. Además, el teléfono del que es titular el ahora recurrente fue ubicado en el lugar y momento del secuestro y después encontrado en el pinar en que fue abandonada Cecilia, cuando el recurrente había negado haber estado allí.

Está clara la participación del recurrente en los hechos probados atacándolos el recurrente y el resultado valorativo del Tribunal, entendiendo que es motivado.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 237 CP.

Este motivo ya ha sido analizado anteriormente en cuanto a la clara intención de llevar a cabo los autores de perpetrar un robo y la participación de ambos ya ha sido analizada con detalle.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).