ATS, 4 de Diciembre de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:14104A |
| Número de Recurso | 2430/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2430/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2430/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 10 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2016, en el procedimiento n.º 94/2014 seguido a instancia de D.ª Ofelia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de orfandad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 15 de marzo de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de mayo de 2018 se formalizó por el letrado D. Fernando Ramón Corrales Barbecho en nombre y representación de D.ª Ofelia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 27 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS de 1 de octubre de 2014 (rcud 1068/2014) y 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014), entre otros, y SSTS de 29 de abril de 2013 (rcud 2492/2012), 17 de septiembre de 2013 (rcud 2212/2012), 15 de enero de 2014 (rcud 909/2013), y 10 de febrero de 2015 ( R. 125/2014) entre otras].
La demandante en las actuaciones, nacida el NUM000 de 1995, es hija extramatrimonial. Por sentencia de un juzgado de 1ª instancia se acordó confiar su guarda y custodia a su padre porque la niña estaba en un centro de acogida con su madre. Desde los dos años ha estado con su padre, por abandono de la madre, con la que no ha tenido contacto posterior ni ha contribuido a su mantenimiento. El padre falleció, soltero, el 13 de abril de 2013. La madre se ha casado en dos ocasiones. Tras el fallecimiento del padre la demandante solo recibe ayuda de su tía paterna. En la demanda origen del presente recurso la actora pretende el acrecimiento de la pensión de orfandad en el porcentaje de la pensión de viudedad con base en que su situación se equipara a la de orfandad absoluta por tener un solo progenitor conocido. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda aplicando la doctrina unificada por las SSTS de 29 de enero de 2014 (rcud 1122/2013 y 3119/2012), del Pleno, 2 de febrero de 2014 (rcud 1088/2013), 6 de febrero de 2014 (rcud 621/2013), 30 de abril de 2014 (rcud 584/2013), 12 de mayo de 2014 (rcud 2424/2013), 17 de diciembre de 2014 (rcud 1987/2013), 24 y 25 de febrero de 2015 ( rcud 1134/2014 y 929/2014), 13 de julio de 2015 (rcud 2668/2014) y 12 de diciembre de 2016 (rcud 3352/2014), entre otras. Doctrina que puede resumirse en los siguientes términos:
" "De resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa".
"Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde".
"Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC, no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado" ".
Por tanto, debe apreciarse falta de contenido casacional por ser coincidente la decisión de la sentencia recurrida con la doctrina unificada que se cita.
El letrado de la parte recurrente alega que la doctrina citada no es aplicable a un supuesto de necesidad agravada como el de su representada, aduciendo una serie de razones subjetivas y particulares que no pueden aceptarse para llegar a una decisión contraria a la establecida por la Sala Cuarta.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Ramón Corrales Barbecho, en nombre y representación de D.ª Ofelia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 15 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 1191/2017, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Sevilla de fecha 12 de septiembre de 2016, en el procedimiento n.º 94/2014 seguido a instancia de D.ª Ofelia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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