STS 980/2018, 27 de Noviembre de 2018

Con fecha 29 de abril de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON Íñigo, contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero.- D. Íñigo presta sus servicios para la Consejería de Obras públicas y Transportes de la Junta de Andalucía para el Grupo Taller de Carreteras como personal laboral en la categoría profesional de Oficial 1ª Oficios desde el día 4 de agosto de 2012.- Segundo.- El actor solicitó el Reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (folio 24) el día 23 de enero de 2014. Por la Consejería se emitió Informe sobre la solicitud de dicho reconocimiento que constan en el expediente administrativo y que se tiene por reproducido (folio 27 y ss).- Tercero.- El 21 de abril de 2014 (folio 17) el actor formuló Reclamación Previa, previos Informes del servicio y relaciones sindicales con relación Reclamación Previa de 10 de abril de 2014 (folio 19 y ss), en el que se concluye que "siguiendo el procedimiento legalmente establecido el expediente en curso está pendiente de tramitación y por otro lado, la normativa básica estatal en materia presupuestaria y la propia normativa legal de carácter autonómico es motivo suficiente para justificar que no se puedan autorizar propuestas que se traducen en incrementos de gastos en materia de personal que no pueden considerarse sino necesariamente suspendidas las medidas que supongan incremento de gastos en esta materia, lo que fundamenta la suspensión mientras dure la coyuntura económica y jurídica actual del reconocimiento de los Pluses de Penosidad, toxicidad y peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía".- Cuarto.- Es aplicable el VI Convenio Colectivo de Personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 22/11/02).- Quinto.- Según el art. 58.14 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de la circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riegos diversos por parte del personal.- La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.- Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución".- Sexto.- En fecha 6 de agosto de 2012 (folio 7) el actor solicitó ante el Organismo competente solicitud para el pago de este plus, sin que se haya contestado a esta solicitud.".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2016, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Íñigo debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma,. estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos el derecho del actor a percibir los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y, a que le abone al demandante por este concepto hasta marzo de 2015, 3.026,53 euros. No hay condena en costas.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla de fecha 24 de abril de 2013, así como la infracción de los arts. 50 y 8.3 del V Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, en relación con el art. 2.

Por providencia de esta Sala de 20 de junio de 2017, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. Debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión relativa a la existencia o no del derecho del trabajador demandante a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad que recoge el art. 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Tal y como consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, el actor presta servicios como oficial de 1ª de oficios en el taller de carreteras de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía en Córdoba. Además, en la sentencia hoy recurrida en casación para unificación de doctrina, de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 26 de octubre de 2016, se admitió la introducción de un nuevo hecho, con el siguiente contenido: "El informe de la Unidad Administrativa a la que pertenece el cuerpo ... declara que es cierto el riesgo por accidente que conlleva el desempeño de trabajos en la calzada, argumentado por el solicitante, así como los trabajos que éste desempeña. Los trabajos descritos por el responsable fueron: reparación de toda clase de vehículos en talleres, reparación de maquinaria y camiones en la calzada, y regulación de tráfico cuando se avería algún vehículo en carretera".

El 23 de enero de 2014 solicitó de la Junta de Andalucía el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad con base en la realización de los trabajos citados, apareciendo que el 21 de abril de 2014 se formuló reclamación previa ante la que la Administración emitió un informe en el que sin resolver sobre lo pedido se concluía que el expediente se encuentra en tramitación " ... y por otro lado, la normativa básica estatal en materia presupuestaria y la propia normativa legal de carácter autonómico es motivo suficiente para justificar que no se puedan autorizar propuestas que se traducen en incrementos de gastos en materia de personal que no pueden considerarse sino necesariamente suspendidas las medidas que supongan incremento de gastos en esta materia, lo que fundamenta la suspensión mientras dure la coyuntura económica y jurídica actual del reconocimiento de los Pluses de Penosidad, toxicidad y peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía".

2. Desde esas premisas la expresada sentencia recurrida estimó el recurso del trabajador planteado frente a la sentencia del Juzgado que había desestimado su demanda en la instancia y acogió en parte sus pretensiones partiendo de la literalidad del art. 58.14 del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en el que se dispone que " ... los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que le dieran origen. Además, de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución".

Partiendo entonces de esa redacción del precepto aplicable, la sentencia recurrida comienza por poner de relieve que el hecho de que no se hubiese pronunciado sobre la petición del demandante la Comisión del Convenio, que es la competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de puestos de trabajo, no podía impedir de manera indefinida que se resolviese sobre ella por los tribunales, lo que, a la vista del informe sobre las funciones llevadas a cabo por el trabajador, condujo a la declaración del derecho del actor a percibir los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y, a que le abonara por este concepto hasta marzo de 2015 la cantidad de 3.026,53 euros, rechazándose no obstante una condena de futuro relativa a ese percibo.

1. Frente a la sentencia de la Sala de Sevilla se interpone ahora recurso de casación para la unificación de doctrina por la Junta de Andalucía, denunciando la infracción del art. 50 (sic.) y 80.3 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en relación con el art. 2 del Acuerdo de la Comisión del referido Convenio, publicado BOJA de 3 de marzo de 1998 y la jurisprudencia recogida en la STS de 13 de diciembre de 2002, rec. 1441/2002.

Sostiene el recurso que la Comisión del Convenio Colectivo es la competente para reconocer los pluses reclamados, existiendo un Acuerdo de dicha Comisión en el que se regula el procedimiento a seguir a tal efecto. Y siendo que en el caso del actor no se ha cubierto el trámite convencional, la decisión adoptada en la sentencia resulta no ajustada a derecho porque, además, el retraso que pudiera producirse en la tramitación del expediente pueda causar perjuicio al demandante, que, en caso de tener derecho a lo reclamado, lo sería con efectos desde la fecha de su solicitud.

2. Como sentencia de contraste se propone al dictada por la misma Sala de Sevilla en fecha en fecha 24 de abril de 2013, rec. 3029/2011, en la que se desestima el recurso del trabajador y se confirma la de instancia que había desestimado la demanda en la que se reclamaba por el trabajador el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía.

El demandante en ese caso prestaba servicios para la Junta de Andalucía como oficial 2ª de oficios, en el Departamento de Sanidad Animal, y no constaba allí que en el periodo comprendido entre 2006 a 2009 realizara trabajos en contacto directo con animales. La Comisión del Convenio no había procedido al reconocimiento del plus de penosidad respecto de los trabajos desarrollados por el trabajador demandante y con base en esos hechos, la Sala considera que al no haberse dado respuesta por la Comisión, y a pesar de la STS de 3 de diciembre de 2009, no era posible sustraer a la negociación colectiva la resolución sobre el derecho que se reclama en vía judicial, con invocación de la STS de 8 de diciembre de 2012 que entendía aplicable al caso.

Tal y como ya dijimos en esta Sala de lo Social de Tribunal Supremo en nuestra precedente sentencia de 1/03/2018 (rcud. 3804/2016), en la que resolvimos un supuesto prácticamente idéntico y con ésta misma sentencia de referencia, entre la sentencia recurrida y la de contraste no cabe apreciar que se produzca la contradicción que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, porque no concurre la identidad sustancial de hechos, pretensiones y fundamentos que ese precepto establece como presupuesto básico o de partida para llevar a cabo la unificación de pronunciamientos, a pesar de que concurren ciertamente algunas similitudes.

Decíamos en esa sentencia de la Sala para justificar la ausencia de contradicción que ahora mantenemos por evidentes razones de seguridad jurídica que "

1. En ambos supuestos se trata de trabajadores que reclaman de la Junta de Andalucía el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecido en el VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía. En los dos, también, se carece de pronunciamiento por parte de la Comisión del Convenio Colectivo.

2. Sin embargo, aparecen diferencias relevantes. La sentencia recurrida considera que la ausencia de decisión de la Comisión del Convenio no impide que pueda acudirse a la vía judicial y entrar a conocer del derecho reclamado por cuanto que no fue voluntad de las partes negociadoras que esa circunstancia impida que los trabajadores puedan percibir el plus cuando realicen trabajos con actividades penosas, peligrosas o tóxicas. Por tanto, entra a decidir sobre el derecho reclamado y lo concede.

   La sentencia referencial niega que pueda reclamarse judicialmente el derecho al plus sin que la Comisión del Convenio responda a la solicitud del trabajador, y lo que sucede es que en el caso ésta no aparece formulada.

3. Esa ausencia de reclamación ante la Comisión es elemento relevante para descartar la contradicción por cuanto que lo que viene a decidir la sentencia recurrida es que la falta de contestación a la solicitud no impide reclamar judicialmente el derecho que se le ha demandado y es lo que le permite entrar a conocer del fondo de la cuestión. Aquí procede reiterar las consideraciones del ATS de 4 de marzo de 2009 (rcud 4307/2007) respecto de asunto similar, planteado respecto de personal sujeto al Convenio Colectivo del Personal al servicio de la Administración del Estado:

   "No existe contradicción entre las sentencias comparadas, a pesar de que en la interposición del recurso la recurrente sólo argumenta acerca de la necesidad o no de resolución de la Civea para la revisión judicial del derecho a los complementos. La contradicción no puede ser apreciada porque, si bien existe divergencia doctrinal entre las sentencias comparadas -al considerar la recurrida que el derecho a los complementos reclamados está condicionado al acuerdo previo de la CIVEA, y la de contraste entender lo contrario-, lo cierto es que, la sentencia de contraste examina el derecho a los complementos reclamados -en este caso coherentemente con la postura doctrinal expresada en su fundamentación jurídica- y estima que concurren las condiciones exigidas para la percepción de uno de ellos mientras que en la sentencia recurrida sólo se establece que es necesario el acuerdo de la CIVEA para la revisión judicial del derecho a los complementos"

4. En la misma línea, el ATS de 21 de abril de 2016 (rec. 3203/2015) viene a poner de manifiesto la relevancia de tal elemento diferenciador. Aprecia la falta de contenido casacional respecto de un supuesto en el que la sentencia recurrida había negado el derecho al plus del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo para el Personal de la Junta de Andalucía por falta de solicitud ante la Comisión del Convenio, aplicando la doctrina que se invoca en la sentencia que aquí se trae como referencia

   "El recurso carece de contenido casacional al ser la sentencia recurrida acorde con la doctrina de esta Sala establecida en numerosas sentencias de las que son ejemplo las de 18- 1-07 (rcud. 123/05 ), 14-9-07 (rcud. 3543/06 ), 12-11-07 (rcud. 899/07 ), 11-12-07 (rcud. 2902/06 ), 26-12-07 (rcud. 1070/07 ) 20-2-08 (rcud. 1064/07 ), 26-2-08 rcud. 1811/07 ), 14-5-08 (rcud. 3021/06 ), 28-5-08 (rcud. 154/07 ), 11-6-08 (rcud 910/2007 ), 30-6- 08 rcud. 3077/07 ), 11-7-08 (rcud. 2893/07 ), 11-2-09 (rcud 3943/2007 ), 18-12-2012 (rcud 4454/2011 ) y 17-9- 2014 (rcud 3185/2013 ), entre otras muchas, conforme a la cual hasta que la CIVEA no asigne los complementos a los concretos puestos de trabajo, no surge el derecho del trabajador a la percepción de los mismos, pues hacer lo contrario supondría desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37.1 CE y el art. 82 Estatuto de los Trabajadores ".

5. En igual sentido los AATS de 2 de julio de 2014, rcud 209/21014, y 31 de octubre de 2017, rcud 633/2017. Pero, insistimos, esa doctrina parte de la falta de cumplimiento del trámite ante la Comisión Paritaria competente -al igual que ocurre en la sentencia de contraste del presente recurso- lo que no es el caso de la sentencia recurrida en la que ese trámite se abrió por los demandantes, no dándose respuesta por la Comisión lo que, según la sentencia recurrida, no puede obstaculizar el que el solicitante, ante esa falta de respuesta o negativa tácita, pueda acudir al proceso judicial y acreditar en él la concurrencia de las circunstancias de penosidad, peligrosidad o toxicidad que permita reconocerle el derecho al plus".

De lo razonado se desprende que, al igual que en caso analizado anteriormente por la Sala en la sentencia referida, los hechos contemplados en ambas sentencias, las pretensiones y los fundamentos en que se apoyan poseen divergencias relevantes, como ya se ha razonado, por lo que no es posible apreciar la contradicción entre las resoluciones comparadas ni por ello unificar doctrina alguna, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, lo que pudo en su día haber conducido a la inadmisión del recurso, pero que en este caso la causa de inadmisión en este trámite procesal se ha de transformar en desestimación del recurso, lo que conlleva la plena confirmación de la sentencia recurrida y de conformidad con el artículo 235.1 LRJS la imposición de las costas a la parte recurrente.