ATS 1187/2018, 6 de Septiembre de 2018

Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintisiete de noviembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 745/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 517/2016, en la que se condenaba a Saturnino, como autor de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años del artículo 183.1º del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse por cualquier medio con Aureliano., así como acercarse a él a una distancia inferior a 50 metros, a su domicilio o lugar que frecuente, por un período total de tres años.

Además, la sentencia le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo indemnizar a la víctima a través de su representante legal en la cantidad de 500 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como le condena al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Saturnino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha trece de marzo de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Montejano Argaña, actuando en nombre y representación de Saturnino, con base en seis motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución, en relación con la inversión de la carga de la prueba.

3) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

4) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183.1º del Código Penal y vulneración del principio "in dubio pro reo".

5) Al amparo de los artículos 851 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y contradicción en los hechos probados de la sentencia.

6) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 21.5º del Código Penal

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los cuatro primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1º, 2º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, así como del principio "in dubio pro reo", con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 183.1º del Código Penal.

1. Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado dicho derecho, ya que la prueba tenida en cuenta no despeja las dudas sobre la autoría del acusado. Se alega que el testimonio de la víctima ofreció relevantes "contradicciones" y que no ha habido prueba corroboradora de su declaración.

   Además, se censura que no se practicasen las testificales de otras personas que pudieran haber presenciado los hechos y que no fuese recabada durante la investigación de los mismos la grabación de las cámaras de seguridad de la Comisaría.

   Asimismo, se alega que la documental médica y de la Seguridad Social obrante en las actuaciones acredita que el acusado padecía una enfermedad en los testículos y problemas en sus dientes.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).

3. En la sentencia de instancia se declara probado que el acusado Saturnino, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 14:00 horas del día diecinueve de agosto de 2016, cuando se encontraba en la sala de espera de la Comisaría de Policía Nacional de DIRECCION000, aprovechando que el menor Aureliano., que contaba con trece años de edad, se encontraba solo, al estar su padre poniendo una denuncia por un robo que había sufrido, el acusado con ánimo de satisfacer sus impulsos libidinosos, comenzó a realizar en presencia del menor gestos con la boca, sacando la lengua, mientras se realizaba tocamientos en sus partes genitales, para posteriormente acercarse al menor llegando a realizarle tocamientos en sus partes íntimas por encima del pantalón.

   El acusado ha consignado la cantidad de 666,76 euros por el concepto de responsabilidad civil.

   El recurrente considera que la insuficiencia de la prueba testifical indicada anteriormente supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.

   La sentencia de la Audiencia considera que la declaración del menor fue "lógica, coherente y rotunda". Asimismo destaca que su testimonio vino corroborado por las manifestaciones en el plenario de su padre y de un agente policial.

   Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba testifical y que el menor mantuvo los elementos esenciales de su relato de forma "invariable", así como que no se aprecia que su testimonio obedeciera a móviles espurios.

   También, el recurrente considera que la ausencia de la prueba testifical indicada anteriormente, así como de la grabación de las cámaras de seguridad de la Comisaría ha supuesto invertir la carga de la prueba y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por no haberse procedido al esclarecimiento de los hechos que se le imputaban.

   Cabe indicar a este respecto, que en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se afirma que la ausencia de dichas pruebas se debió a la "propia inactividad" del acusado que no solicitó la práctica de las mismas, lo que se desprende del examen de las actuaciones, por lo que no puede invocarse indefensión.

   Además, el Tribunal de apelación valoró la ausencia de una explicación verosímil del recurrente en el juicio oral, respecto a la contradicción existente entre sus distintas declaraciones.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

   En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, por un lado, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los "documentos" señalados por el recurrente, que valora el contenido de los informes médicos y de la Seguridad Social de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre el hecho de que los gestos realizados con la boca y los tocamientos en sus genitales lesiones fueron consecuencia de problemas en los dientes y una enfermedad en sus testículos.

   De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.

   En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo interpuesto, al amparo de los artículos 851 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución.

1. Se sostiene que los hechos probados son contradictorios. Asimismo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al carecer la sentencia de segunda instancia de una motivación explícita y racional.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

3. En cuanto a la supuesta contradicción en los hechos declarados probados, que se alega sin mayores precisiones, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis a la falta de motivación de la sentencia dictada por el Tribunal de apelación para llegar a la misma convicción judicial de los hechos declarados probados, que alcanzó la Audiencia Provincial.

   No se establecen en el desarrollo del motivo los hechos probados que se contradicen entre sí, de tal manera que sean incompatibles.

   A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial, no se desprende que exista en la misma contradicción entre los hechos probados.

   En el presente supuesto tampoco existe ausencia de motivación, ya que en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida se señalan las razones que han llevado al Tribunal Superior de Justicia a confirmar la condena impuesta por la Audiencia Provincial. Se destacan la declaración de la víctima y las testificales de su padre y del agente policial como suficiente acervo probatorio para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   Además, se hace hincapié en la ausencia de una explicación verosímil del acusado sobre los diferentes testimonios prestados a lo largo del procedimiento. Por tanto, no carece la sentencia de motivación y no se estima arbitraria la confirmación de la condena fijada por el Tribunal de primera instancia.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 21.5º del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente, que debió aplicarse la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

2. Como indica la reciente STS 753/2017, de 23 de noviembre, "tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio).

   Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

   Es decir, que ni siquiera cuando la indemnización es total, conlleva la estimación como cualificada de la atenuante, si no concurre un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

   Así, la sentencia de esta Sala núm. 747/2011, de 1 de junio, citando las sentencias previas de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004, establecía que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

3. Se declara probado que el acusado ha consignado la cantidad de 666,76 euros por el concepto de responsabilidad civil.

   El recurrente considera que el abono inmediato tras recibir el escrito de acusación, de una cantidad superior a la reclamada por el Ministerio Fiscal para atender la responsabilidad civil, así como la condición de pensionista del acusado, son reveladores del enorme esfuerzo realizado. La cuestión ya fue planteada en las dos instancias previas.

   La sentencia de la Audiencia considera que ni la cantidad satisfecha (666,76 euros) evidencia, por sí misma, un especial esfuerzo para hacerle frente, ni consta una situación económica del acusado que implique que su desembolso le haya supuesto un quebranto que justifique un mayor efecto atenuatorio.

   Por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia comparte los mismos argumentos de la Sala de primera instancia para desestimar nuevamente este alegato.

   Estos argumentos de los Tribunales de instancia son conformes con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 293/2018, de dieciocho de junio, "para la especial cualificación de la reparación del daño, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada".

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: