ATS, 14 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TS:2018:12669A |
| Número de Recurso | 147/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 147/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 147/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Maria Luz Garcia Paredes.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 740/2016 seguido a instancia de D. Jose Pablo contra Protección y Seguridad Técnica SA (Prosetecnisa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de noviembre de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de diciembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Soraia Gualda Fraguas en nombre y representación de Protección y Seguridad Técnica SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de 23 de enero de 2018 y para actuar ante esta sala se designó a la procuradora D.ª María Jesús Gutiérrez Acebes.
Esta sala, por providencia de 26 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de noviembre de 2017, R.2231/17 , que estimó el recurso del trabajador y declaró la improcedencia del despido atribuyendo la opción entre la indemnización o la readmisión al trabajador en su calidad de miembro de comité de empresa. El actor fue elegido representante de los trabajadores en la empresa PROSETECNISA en las elecciones celebradas el 30 de enero de 2014 en el centro de trabajo palacio de Justicia de Gijón; siendo elegido posteriormente presidente del comité de empresa. Con motivo del cambio de contrata de vigilancia y seguridad en el expresado centro de trabajo a partir del 17 de noviembre de 2014 la empresa ALCOR Seguridad se subrogó en el contrato de trabajo del actor, quien permaneció en la situación asimilada a la alta en el sistema de la Seguridad Social, en razón de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en Prosetecnisa, durante el periodo comprendido entre el 17 y el 30 de noviembre de 2014. Mediante acuerdo concertado entre el gerente de esta última empresa y la sección sindical de SAIS-USIPA a la que pertenecía el trabajador, el actor fue contratado, con efectos de 1 de diciembre de 2014, con un contrato a tiempo parcial de 9 horas mensuales de duración, para prestar servicios en el Hospital Universitario Central de Asturias en Oviedo. El 1 de diciembre de 2015, al recuperar Prosetecnisa la contrata del palacio de Justicia de Gijón, se subroga en el contrato de trabajo del actor y extingue el contrato de trabajo a tiempo parcial. Desde su elección como presidente del comité de empresa el 6 de febrero de 2014, el actor ha venido desempeñando ininterrumpidamente dicho cargo pacíficamente hasta el 6 de junio de 2016, fecha en la que la Dirección de la empresa comunicó a SAIS- USIPA que ni recocía al gerente de la zona noroeste la condición de delegado sindical estatal del expresado sindicato, ni a al trabajador y otro empleado la de miembros del comité de empresa, al haber causado baja en la misma el 16 de noviembre de 2014. La contrata del servicio de vigilancia del palacio de Justicia de Gijón a partir del 14 de diciembre de 2016 resulto adjudicada a la empresa Grespro S.L., habiendo optado el actor por permanecer en Prosetecnisa.
La sala de segundo grado parte de la base de que no estamos ante una sucesión de empresa, por lo que no resulta aplicable el artículo 44. 5 del Estatuto de los trabajadores sino el artículo 14 d) del Convenio estatal de empresas de seguridad. Este precepto establece que "Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes:
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Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.
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Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.
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Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del artículo 18 grupo IV de la unidad productiva.
En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios". Indica que el 17 de noviembre de 2014 con ocasión del cambio de contrata en el centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor, en lugar de permanecer en la empresa Prosetecnisa optó por ser subrogado en la empresa ALCOR y, en consecuencia, su mandato se habría extinguido al desaparecer el substrato objetivo y subjetivo o electoral de su representación, ya que el ámbito de representatividad para el que fue elegido no se ceñía al centro de trabajo en que prestaba sus servicios, sino que se extendía al de varios otros más de la misma provincia que siguieron perteneciendo a la contrata saliente, de modo que su representatividad estaba ligada a la empresa en su conjunto, no al determinado centro de trabajo objeto de la subrogación. Sin embargo, el actor no fue sustituido por otro trabajador en el comité de empresa ni relevado de su cargo de presidente, sino que la dirección de la empresa y el sindicato SAIS-USIPA fueron concordes en mantener el mandato representativo del actor, mediante la suscripción de un nuevo contrato a tiempo parcial, para prestar servicios en el Hospital Universitario Central de Asturias durante 9 horas al mes, produciéndose posteriormente una nueva sucesión de contrata, con retorno de la primera y la plena reactivación del mandato del actor. Considera que el pacto en cuestión no es contrario a las previsiones estatutarias sobre el mandato representativo, por lo que recuperada la relación contractual con la demandada deviene plenamente plausible la reactivación del mandato del actor.
La empresa recurrente plantea dos motivos en su recurso, el primero sobre la infracción de lo dispuesto en los artículos 61, 63.1 y 67 del Estatuto de los Trabajadores, en la consideración de que la subrogación de la nueva adjudicataria implica la finalización del mandato. la sentencia invocada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2000, R. 3250/00. En dicha sentencia el trabajador, vigilante de seguridad, fue despedido por razones disciplinarias el 13 de enero de 2000. El 26 de diciembre la empresa Geseguro General de Seguridad, S.A., se hace cargo del servicio subrogándose en los derechos y obligaciones de la anterior contratista, la empresa Escudo. En dicha empresa, el 6 de julio de 1998, se habían celebrado elecciones sindicales y el trabajador era miembro del comité de empresa por ser el siguiente en la lista del sindicato UGT y haber presentado baja uno de los elegidos en esa lista. Producida la subrogación empresarial, cesó en dicha actividad sindical.
La sala entiende que, aunque el actor no dimitió como miembro del comité de empresa, se integró en la plantilla de la contratista entrante sin hacer uso de lo que permitía el artículo 14 d) del Convenio estatal de empresas de seguridad y ceso en la actividad sindical, extinguiéndose su condición de representante de los trabajadores, por ello no le corresponde ninguna garantía como representante de los trabajadores.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
A la luz de las anteriores consideraciones, resulta evidente que los supuestos comparados no superan el test de identidad que nuestra ley rituaria impone. En la sentencia de contraste se produce una sucesión de contratas y el representante de los trabajadores de la contratista saliente opta por integrarse en la plantilla de la entrante. En la sentencia recurrida, el supuesto de hecho no es tan sencillo pues el trabajador, elegido como representante de los trabajadores en la contratista saliente, Prosetecnisa, mantiene con ella un vínculo a tiempo parcial y acuerda el mantenimiento de dicha condición, aunque pasara a integrar la plantilla de la contratista entrante, ALCOR Seguridad. Pero además, al cabo del año, la contrata volvió a adjudicarse a Prosetecnisa en la que ostentaba la condición de representante y en la que volvió a integrarse.
El segundo de los motivos, sobre infracción del artículo 67. 4 del Estatuto de los Trabajadores y lo que expresa como cobertura automática y ope legis de vacantes, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de abril de 2003, R. 39/03. En el caso el actor fue despedido de la empresa el 30 de mayo de 2002 cuando se hallaba en situación de incapacidad temporal, llevándose a cabo dicho despido sin instruir el previo expediente que exige el art. 68.a) del Estatuto de los Trabajadores, en un supuesto en el que el actor había sido elegido como suplente del Delegado de Personal único de la empresa en las elecciones celebradas en 1998, y en el que el despido de dicho trabajador se produjo después de que el día 12 del mismo mes de mayo hubiera extinguido la empresa su relación con el Delegado de Personal titular. La sala revoca la sentencia de instancia y declaró el despido improcedente por entender que la empresa, conocedora de la condición de suplente del actor por ser el único trabajador que reunía tal condición, debió haber procedido a la apertura del expediente antes de proceder a su despido; en este caso y en tales circunstancias la sentencia llegó a la conclusión de que la empresa conocía con toda seguridad la condición de Delegado suplente del despedido y por eso debió abrir expediente contradictorio aunque no le hubiera notificado en forma la sustitución.
La recurrente se ampara en la argumentación que sostiene la Sala de la Comunidad Valenciana en torno a que la sustitución del anterior delegado de personal por el actor se había producido automáticamente, sin embargo, como se ha señalado en el anterior fundamento, no son las argumentaciones en abstracto lo que fundamenta la contradicción, sino que ante unas situaciones fácticas, pretensiones y fundamentos similares se produzcan pronunciamientos contradictorios y no es lo que sucede entre las sentencias comparadas cuyos fallos son concurrentes, pues en ambos se declara la improcedencia del despido y la opción correspondiente al trabajador. El motivo, por tanto, tampoco puede admitirse porque no hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS, cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios ["se hubiere llegado a pronunciamiento distintos", sostiene el art. 219 LRJS] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3 de noviembre de 2008, R. 3566/07; 3 de noviembre de 2008, R. 3883/07; 6 de noviembre de 2008, R. 4255/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/07; y 12 de noviembre de 2008, R. 4367/07).
En el trámite de alegaciones la parte recurrente pretende relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Soraia Gualda Fraguas, en nombre y representación de Protección y Seguridad Técnica SA, representada en esta instancia por la procuradora D.ª María Jesús Gutiérrez Acebes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 7 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2231/2017, interpuesto por D. Jose Pablo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Gijón de fecha 27 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 740/2016 seguido a instancia de D. Jose Pablo contra Protección y Seguridad Técnica SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
