STS 581/2018, 22 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, instruyó Procedimiento Abreviado 40/12 contra Carlos Jesús, Luis Angel, Luis Pedro, Jesús Manuel, Juan María, Juan Luis, Marcial, Jacinto, Inocencio, Augusto, Bartolomé, Benedicto, Benjamín, Braulio, Camilo, Claudia, Celso, Ricardo, Cecilio, Hermenegildo, Hugo y A.R. GESTIÓN, SA ( Flora), por delitos de prevaricación, cohecho, fraude, falsedad y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 20 de enero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En el mes de junio de 1991 accedió al poder municipal en el Ayuntamiento de Marbella el "Grupo Independiente Liberal", que lideraba Evelio, quien fue nombrado Alcalde de Marbella en el Pleno Municipal celebrado el 15 de junio de 1991. Tras las elecciones municipales celebradas en mayo de 1999 dicho partido político renovó su mayoría absoluta por tercera vez, formando parte del Grupo de Gobierno Municipal en este tercer mandato el Alcalde y los Concejales siguientes:- Alcalde, D. Evelio, fallecido el 14 de mayo de 2005;- Primer Teniente de Alcalde y Concejal de Fiestas, D. Jacinto;- Segundo Teniente de Alcalde y Concejal de Control Económico y Financiero, D. Celso;- Dª. Pura, Concejal de Cultura;- Dª. Claudia, Teniente de alcalde Las Chapas y Concejal de Bienestar Social;- Dª. Teresa, Concejal de Participación ciudadana;- D. Braulio, Concejal de Personal;- D. Carlos Jesús, Concejal de Hacienda;- D. Benedicto, Concejal de Deportes; y- D. Sixto, Concejal de Turismo.

La distribución de funciones y competencias ideada por el Alcalde dio lugar a que Evelio dirigiera dicho municipio desde la sede su empresa "Club Financiero Inmobiliario" anexa a su domicilio particular en Marbella.

En este contexto, Evelio ideó un reparto de papeles en el que él gobernaba el municipio desde su empresa y Jacinto, en su condición de primer teniente de Alcalde, actuó de manera habitual -durante los años 1999 a mayo de 2002- como Alcalde Accidental, en base a lo dispuesto en un Decreto de 6 de julio de 1999 del Alcalde - Presidente, que establecía " A los Tenientes de Alcalde, en cuanto tales, les corresponderá sustituir a esta Alcaldía en la totalidad de sus funciones y por el orden de su nombramiento, en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que le imposibilite para el ejercicio de sus funciones".

Asimismo mediante Decreto de la misma fecha del Alcalde-Presidente, Evelio se constituyó la Comisión de Gobierno, órgano municipal colegiado de carácter resolutorio, que quedó integrada, entre otros, en su condición de Tenientes de Alcalde y miembros de la Corporación por : Jacinto, Celso, Claudia, Braulio, Benjamín, Bartolomé, Camilo y Benedicto. De dicho Decreto se dio cuenta al Pleno en sesión extraordinaria del 16 de julio de 1999. En este Pleno también fueron aprobadas las Delegaciones de Competencias de carácter general, a favor de los miembros de la Comisión de Gobierno en diversas Áreas de Actuación, entre ellas las relativas a [letra o)] .- La adquisición de bienes y derechos cuando su valor supere el 10% por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto y, en todo caso, cuando sea superior a 500.000.000 de pesetas, así como las enajenaciones patrimoniales en los siguientes supuestos:

- Cuando se trate de bienes inmuebles o de bienes muebles que están declarados de valor histórico o artístico, y no están previstas en el Presupuesto.

- Cuando estando previstas en el Presupuesto, superen los mismos porcentajes y cuantías indicados para la adquisición de bienes".

Esta delegación competencial a la Comisión de Gobierno fue aprobada por mayoría de quince votos a favor del grupo G.I.L. y diez abstenciones (cinco del grupo PSOE-A, tres del grupo P.P. y dos del grupo PA).

Como consecuencia de ser condenado el Alcalde Evelio por delito de prevaricación,en sentencia recaída en el procedimiento penal conocido como "caso Camisetas", celebrado en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada el 10 de octubre del año 2.000 a la pena de 28 años de inhabilitación para cargo público por cuatro delitos de prevaricación, dos de ellos en concurso con tráfico de influencias, y como quiera que la misma adquirió firmeza al ser confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de abril de 2.002, Jacinto accedió a la Alcaldía en su sustitución. Posteriormente, el 25 de mayo de 2.003, se celebraron elecciones municipales, en las que el Grupo Independiente Liberal, revalidó la mayoría absoluta en el citado Ayuntamiento, siendo elegido Alcalde Jacinto.

El mandato como Alcalde de Jacinto, en el Ayuntamiento de Marbella, terminó como consecuencia de su remoción del cargo tras prosperar la moción de censura de le fue promovida, el 13 de agosto de 2.003.

SEGUNDO.- La sociedad Planeamiento 2000, S.L. fue constituida por el Ayuntamiento de Marbella en la sesión plenaria celebrada el 14 de febrero de 1992 siendo nombrado gerente de la misma Cecilio, con amplias facultades según la escritura pública de 25 de febrero de 1992, de acuerdo con el Consejo de administración de dicha sociedad municipal celebrado el 4 de enero de 1999, en el que se acordó: "que la relación de D. Cecilio, que viene desarrollando desde su nombramiento como Gerente de la entidad, según acuerdo de este consejo en su reunión de fecha 14 de Febrero de 1.992, quede regulada a partir de esta fecha por el RD.1382/95 como personal de Alta Dirección, ...". Acuerdo social que fue elevado a público el 29 de junio de 1999 ante el Notario Álvaro E. Rodríguez Espinosa (núm. Protocolo 2711). De ese modo, Cecilio fue designado por el Alcalde al frente de Planeamiento 2000, S.L. con plenos poderes y con la finalidad de prestar "servicios de asesoramiento técnico y legal para: 1) la redacción y confección de los documentos que integran la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, 2) para la formalización de Convenios Urbanísticos y 3) a la gestión urbanística".

Desde Sociedad Municipal Planeamiento 2000, S.L. Cecilio, como persona de confianza del Alcalde Evelio y mano derecha en el Ayuntamiento en materia urbanística, en base a su contratación laboral, gestionó, negoció y controló de hecho la elaboración de la totalidad de los convenios que modificaban el planeamiento existente hasta entonces en el municipio de Marbella para su incorporación a la Revisión del Plan General vigente de 1986, dirigiendo personalmente un departamento jurídico y equipo técnico dedicado a la elaboración de cualquier documento con trascendencia en la Revisión del plan, siendo el artífice de la revisión del planeamiento del municipio hasta marzo de dos mil seis, contando con la colaboración del Primer Teniente de Alcalde, Jacinto, así como con la colaboración del resto de Concejales del Grupo GIL.

TERCERO .- Enrique y quien fue su esposa, Berta, adquirieron por título de compra y mediante escrituras de fechas 16 de Noviembre y 15 de Diciembre de 1.972, otorgadas ante el Notario de Málaga D. Rafael Gil Mendoza, con números de protocolo 1.864 y 2.081, respectivamente, el 50 % indiviso de la "Finca Rústica, huerta, en término de Marbella, partido de Guadalpín, al sitio de La Pasada (hoy conocida como DIRECCION000), que linda: Norte, camino de La Pasada de Instan y La Cañada Real; Sur y Este, con el Río Guadalpín y el arroyo nombrado de Calaña; Y Oeste, con el Callejón que desde el puente del citado Río Guadalpín, sube al indicado camino de La Pasada de Instan. Tiene una cabida de 6 Hectáreas, 94 áreas y 30 Centiáreas", figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad n° 3 de Marbella, al tomo NUM000 del Archivo, libro NUM001, folio NUM002, finca n° NUM003, inscripciones 1ª y 3ª.Posteriormente y por operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales, Enrique quedó como titular del 46,66% indiviso de mencionada finca, porción indivisa que mediante escritura de fecha 13 de Marzo de 1.991, otorgada ante el Notario de Málaga D. Tomás Brioso Escobar (Protocolo n° 1.171), transmitió a su entonces yerno, Jose Carlos, si bien dicha transmisión fue resuelta de común acuerdo, mediante escritura de fecha 2 de Abril de 1.991, otorgada ante el mismo Notario de Málaga (Protocolo 1.410), dicha escritura no fue inscrita en el registro de la propiedad hasta pasados nueve años, pues tuvo acceso a los libros registrales el día 21 de enero de 2010 .

CUARTO .- El 25 de Abril de 1.991 fue constituida la entidad Rafly S.L., ante el Notario de Madrid, D. Rafael Vallejo Zapatero, con el número de protocolo 2.012, quedando inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 1.264, folio 187, hoja nº M-23.782, con un capital social de 54.091,09 euros (9.000.000 Ptas.), dividido en 90 participaciones, que fue suscrito y desembolsado de la siguiente forma: 52.889,07 euros (8.800.000 ptas.) por Comercial Hidromar S.L., representada por D. Alfredo (su Administrador Único), quien suscribió 88 participaciones de la nº 1 a la nº 88.

601,01 euros (100.000 ptas.) por Raimunda, empleada del Gabinete Jurídico Sánchez Zubizarreta - Soriano Pastor, quien suscribió una participación (la n° 89).

601,01 euros (100.000 ptas.) por Emilio, igualmente empleado del Gabinete Jurídico, quien suscribió una participación (la n° 90).

Con posterioridad, las participaciones sociales que Comercial Hidromar S.L. detentaba en Rafly S.L., fueron adquiridas al 50% por sociedades del ámbito de Cecilio y de Belen, hija de Evelio, entonces Alcalde del Ayuntamiento de Marbella.

Rafly S.L. resultó ser la adquirente, como cesionaria del crédito que el Banco Exterior de España S.A. había otorgado a los titulares dominicales de la DIRECCION000" en garantía de préstamo hipotecario, que por subrogación adquirió, el Ayuntamiento de Marbella.

QUINTO.- La DIRECCION000", aunque clasificada como rústica, estaba situada en un lugar inmejorable de Marbella, muy próxima al Centro Financiero Inmobiliario, entidad propiedad de Evelio, desde la que gestionaba los asuntos municipales, y siendo amigo o conocido suyo Enrique, el alcalde se dirigió al mismo,con el que visitó la finca, indicándole su interés en que el ayuntamiento se hiciera con la misma, por la vía de la expropiación, con lo que sus dueños el 1 de Octubre de 1.991, suscribieron con el Ayuntamiento de Marbella, lo que denominaron "acuerdo de adquisición" de la mencionada finca por la Corporación Municipal para destinarla al Patrimonio Municipal del suelo, con la intención de realizar sobre ella un proyecto urbanístico específico. Dicha transmisión se realizaba con la carga que en esa fecha gravaba la misma, en concreto, una hipoteca constituida a favor del Banco Exterior de España, S. A. en garantía de un crédito de 250.000.000 Ptas. (1.502.530,26 euros) de principal, de sus intereses de tres años al tipo 17,50%, y 50.000.000 Ptas. (300.506,05 euros), más para costas y gastos. Si bien, y al día de la fecha en la que se convino la transmisión el saldo real de la deuda existente era de 257.671.564 Ptas. (1.548.637,29 euros).

El justiprecio estipulado en el documento privado de 1 de Octubre de 1.991, en el que todas las partes estuvieron de acuerdo, fue de 500.000.000 Pesetas y sería satisfecho por un lado, haciéndose cargo el Ayuntamiento de Marbella de la hipoteca existente y por su total importe, estableciéndose, además, tres pagos aplazados, de 100, 75 y 75 millones de pesetas respectivamente; el primero de ellos se realizaría en el plazo de 20 días a partir de la aprobación y ratificación por el Pleno del Ayuntamiento del acuerdo de Enajenación Forzosa suscrito; y las otras dos cantidades aplazadas se debían abonar a los doce y veinticuatro meses,

respectivamente, desde tal ratificación del pleno.

SEXTO. - El Ayuntamiento de Marbella en Sesión Plenaria Extraordinaria de 5 de Diciembre de 1.991 , acordó ratificar la enajenación efectuada en el documento privado antes mencionado, calificándola como una adquisición por vía de Expropiación Forzosa, acordada "por mutuo acuerdo, en los términos prevenidos en el Art. 24 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1.954".

En la sesión plenaria de 5 de diciembre de 1.991 bajo la presidencia del Sr. Alcalde, a la que asistieron 24 concejales de los 25 que componen la Corporación, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo: "7:- Delimitación de unidad de ejecución y expropiación de terrenos destinados al patrimonio municipal del suelo " DIRECCION000". Dándose lectura por el Sr. Secretario a la Moción que presenta la Alcaldía sobre la citada DIRECCION000", la Corporación, por mayoría de 18 votos a favor, 4 abstenciones y 2 votos en contra acordó:" 1º.- Aprobar la Moción anteriormente transcrita. 2º.- Aprobar inicialmente el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano comprensivo del perímetro de la DIRECCION000", en este Término, Pago del Guadalpín, confeccionado por los Servicios Técnicos Municipales, llevándose a cabo, seguidamente, el trámite de información pública por término de quince días; declarándose la utilidad pública de dicho terreno, la necesidad de su ocupación y su adquisición por expropiación".

Igualmente se facultaba expresa y ampliamente a la Alcaldía, al objeto de otorgar cuantas escrituras públicas fueran necesarias o convenientes y hasta obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de la referida Finca.

Asimismo, la Corporación decidirá sobre el destino de interés social que haya de darse a la Finca mencionada.

Antes de la adopción de dicho acuerdo, se manifestó por l a Alcaldía que con el asesoramiento técnico y jurídico pertinente, había examinado las características de un conjunto de terrenos que reúnen los requisitos señalados para formar parte del Patrimonio Municipal del Suelo, a los fines de interés social del artículo 98.3 de la Ley 8/1.990 , entre los que se encuentra la Finca conocida como " DIRECCION000", de una superficie de 67.000 metros cuadrados, identificada en los planos que obran en el Expediente, clasificada urbanísticamente como suelo no urbanizable y no sujeto a especial protección, que por sus características urbanísticas, situación, superficie e instalaciones se considera adecuada para formar parte del Patrimonio Municipal del Suelo. Y que a estos efectos, los Servicios Técnicos Municipales han confeccionado los documentos correspondientes que justifican la idoneidad de la citada DIRECCION000" para el fin que se propone.

SÉPTIMO .- En el Acuerdo Plenario de 5 de Diciembre de 1.991 antes citado, se concluyó también dejar al arbitrio de la Corporación la decisión sobre el destino de interés social que hubiera de darse a la DIRECCION000" y así, mediante documento de 9 de Diciembre de 1.991 llamado "Acuerdo de adquisición por mutuo acuerdo y ocupación", firmado entre los propietarios y actuando Segundo como Alcalde accidental del Ayuntamiento de Marbella, asistido por el Secretario Municipal, Inocencio, se supo el destino decidido para los terrenos antes comentados de la DIRECCION000 que iba a ser la Construcción de un Palacio de Congresos y Exposiciones para la ciudad de Marbella.

En dicho acuerdo las partes, fijaron el justiprecio y la forma de pago, comprometiéndose en su cláusula 6ª a: " Solicitar al Registrador de la Propiedad la inscripción a favor del Ayuntamiento de Marbella, la transmisión de los bienes objeto de expropiación, en base a los preceptos del artículo 53 de la Ley de Expropiación Forzosa y artículo 60 de su Reglamento". Dicho documento fue presentado en la Oficina Liquidadora de Marbella el 7 de Abril de 1.992, con el número de autoliquidación 2.811.

OCTAVO .- En cumplimiento del Acuerdo Plenario, con fecha 27 de enero de 1.992 se formalizó Escritura de Carta de Pago Parcial en Convenio Expropiatorio, Protocolo Nº 282 del notario Manuel Tejuca Pendas, interviniendo Segundo,como Alcalde Accidental, en nombre del Ayuntamiento de Marbella, y también los propietarios de la DIRECCION000".

Previamente y en Protocolo nº 281, el citado Notario autorizó escritura de elevación a público del Préstamo Hipotecario, concedido por el Banco Exterior de España, S.A. a Jose Carlos, Berta y la entidad F.E.R.S.A (representada por Pedro Francisco) propietarios de la DIRECCION000".

El Banco Exterior de España S.A. en comunicación de 29 de mayo de 1.992 dirigida al Ayuntamiento de Marbella, manifestó su aceptación de la subrogación del Ayuntamiento en el préstamo hipotecario antes referido.

La Escritura de Carta de Pago Parcial en Convenio Expropiatorio de 27 de enero de 1.992 refería a la sesión del Pleno Extraordinario del Ayuntamiento de Marbella, celebrado con fecha de 5 de diciembre de 1.991, donde se adoptó la aprobación inicial del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano, comprensivo del perímetro de la DIRECCION000", en el término de Marbella, Pago de Gaudalpín, confeccionado por los servicios técnicos municipales. Igualmente, se facultó expresa y ampliamente a la Alcaldía Presidencia para otorgar cuántas escrituras públicas fuesen necesarias o convenientes, y hasta obtener la inscripción en Registro de la Propiedad de la finca. La citada escritura fue presentada a diario a las 13:00 horas del 28 de Enero de 1.992, siendo finalmente inscrita el 17 de Julio de 1.992, motivando la inscripción nº 7 de la finca registral NUM003, consignándose como título habilitante de la enajenación el de expropiación.

También se aludía a la escritura de hipoteca a favor del Banco Exterior de España, S.A., constituida por plazo de cuatro años mediante escritura otorgada el mismo día y en protocolo precedente, y cuyo principal se destinará a la amortización de la anterior Hipoteca -constituida mediante escritura otorgada ante su predecesor, el Notario Sr. Palanco Burgos, por lo que realmente, la finca está gravada solo con la segunda hipoteca. Igualmente se reconocía la existencia de un procedimiento de expropiación forzosa incoado por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, de una parte de 5.865 metros cuadrados de la finca, al afectarle el trazado de la nueva autovía de la Costa del Sol, tramo: variante de Marbella (Rio Verde- El Real).

Los datos relativos a la inscripción hacían referencia a la vigente que constaba en el Registro de la Propiedad número 3 de Marbella, donde el inmueble figuraba inscrito a favor de sus propietarios expropiados, al Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002 vuelto, Finca número NUM003, inscripciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª, y aludiendo en el apartado de cargas a la hipoteca constituida a favor del Banco Exterior de España.

La referida escritura consignó también la cantidad convenida como justiprecio, 500 millones de pesetas (3.005.060,52 euros ) y su forma de abono, debiendo ser pagado el primer plazo de 100 millones en el momento de la formalización de la escritura pública, que se denominaba de "pago parcial del justiprecio". En mérito a tal pago parcial, expresamente se declaraba que: "Con esta misma fecha se procede por parte del Ayuntamiento a tomar posesión de la finca objeto de expropiación en el estado en que se encuentra."

No obstante lo anterior, el Ayuntamiento de Marbella, figurando ya el bien inscrito a su nombre, no tramitó el Expediente Expropiatorio aprobado , ni tampoco el otorgamiento de las Actas de Pago y Ocupación, como presupuesto necesario para su inscripción en el Registro de la Propiedad, tampoco se tramitó la pieza separada de justiprecio, ni el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano, inicialmente aprobado en Diciembre de 1.991, en orden a su posterior aprobación definitiva, tampoco consta que la finca se incluyera en el Patrimonio Municipal del suelo y ello por cuanto la intención real de Evelio era distinta a la finalidad justificativa de la expropiación, pretendiendo especular con el inmueble y negociar con el mismo con terceras personas. Además, la finca expropiada, que era de carácter rústico , fue incluida por los servicios urbanísticos del ayuntamiento en la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de 1.986 como suelo urbano residencial.

El Ayuntamiento de Marbella, como deudor del crédito hipotecario existente a favor del Banco Exterior de España, en el que se había subrogado, no pagó las amortizaciones devengadas, ni los intereses generados.

NOVENO.- En febrero de 1992 fue otorgada Acta de Adquisición de Mutuo Acuerdo con el Ministerio de obras públicas y urbanismo, por el que el Ayuntamiento de Marbella entregaba los 5.865 m2 afectados por el actual trazado de la Autovía de la Costa del Sol, tramo variante de Marbella Río Verde - El Real, por el justiprecio de 191.564,03 euros (31.873.572 pesetas).

También en febrero de 1992, concretamente, el día 19, un Decreto de Alcaldía, que no ha sido encontrado en los archivos municipales, estableció que el interés social de la DIRECCION000" venía determinado por la necesidad de dotar al municipio de un Palacio de Congresos y Exposiciones.

El Pleno del Ayuntamiento de Marbella en Sesión Ordinaria de 14 de Abril de 1.992, ratificó por mayoría (con 18 votos a favor ) el Acuerdo Expropiatorio de la DIRECCION000 haciendo constar el mutuo acuerdo con los propietarios y la ocupación con fecha de 9 de diciembre de 1.991, estableciéndose con la propiedad un justiprecio de 3.005.060,52 euros (500.000.000 pesetas) que sería pagado en un plazo de 3 años, sin devengo de interés siguiente:

a) La cantidad de 601.012,10 euros (100.000.000 pesetas) el día 27 de Enero de 1.992 (en fecha de 27 de Enero de 1.992 se otorgó escritura pública de carta de pago parcial en Convenio Expropiatorio por dicho importe, Protocolo 282 de Tejuca Pendas),

b) La cantidad de 450.759,08 euros (75.000.000 pesetas) al día 05.12.1992,

c) La cantidad de 450.759,08 euros (75.000.000 pesetas), al día 05.12.1993, y

d) La cantidad de 1.502.530,26 euros (250.000.000 pesetas) mediante subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la finca a favor del Banco Exterior de España SA.

El préstamo hipotecario se había concedido por Banco Exterior de España, S.A., a Jose Carlos, a Berta y a Fábrica de Residuos y Sales Aromáticas S.A, - FERSA-(representada en aquella ocasión por Pedro Francisco) mediante escritura pública otorgada ante el notario de Marbella Manuel Tejuca Pendas, el 27 de enero de 1992, día también del otorgamiento de la Carta de Pago de los 601.012,10 euros satisfechos por el Ayuntamiento de Marbella. Ese mismo día y en escritura otorgada ante el mismo Notario el Ayuntamiento de Marbella quedó subrogado en el citado préstamo. El importe debía ser reembolsado en el plazo de 4 años, con un interés nominal de 14,75% anual.

La deuda, sin embargo, a la finalización de esos cuatro años, era de 1.502.530,26 euros de principal (250 millones de pesetas); 889.497,91 euros (148 millones de pesetas) de intereses remuneratorios, y 679.143,68 euros (113 millones ptas.) de intereses de demora. Los pagos realizados en esos cuatro años por el Ayuntamiento fueron por intereses, 438.046,60 euros (72.884.822 pesetas) y por baja de principal, se contabilizaron 84.143,86 euros (14.000.360 pesetas).

A 27 de enero de 1996, pasados los cuatro años en que el importe del préstamo hipotecario debía ser abonado, la deuda por este concepto alcanzaba 2.554.991,15 euros (425.114.758 pesetas), de los que 1.136.604,75 euros (189.115.118 pesetas) eran en concepto de intereses que se habían devengado y 1.418.386,40 euros (235.999.640 pesetas) lo eran en concepto de principal pendiente de pago.

DÉCIMO. - Comoquiera que en el año 1997 el Ayuntamiento no había hecho frente al pago de las cantidades adeudadas por la expropiación de la finca citada, y ante la posibilidad de que el Banco Exterior de España S.A decidiera iniciar los trámites de la ejecución hipotecaria, el fallecido Evelio planeó negociar con la finca, haciendo ilusorio el fin o interés social a que se iba a destinar DIRECCION000 y que había hecho creer a los expropiados,- al menos a uno de ellos, Dª Berta-, pergeñando el proceso mediante el cual, la finca iba a terminar fuera del patrimonio municipal. Así el 30 de junio de 1997 fue otorgada escritura de transmisión de participaciones sociales, mediante la cual, las que Comercial Hidromar S.L. detentaba en la entidad Rafly SL, fueron adquiridas por Gracia y Noguera SA, entidad en la que se nombró administrador a Juan Luis; dicha operación fue documentada en Protocolo 2.843 del Notario D. Rafael Vallejo Zapatero, a la que compareció Luis Pedro, como mandatario verbal.

También el día 30 de junio de 1997, se firmó contrato privado de préstamo entre Belen, quien decía actuar en su propio nombre y derecho y la sociedad Rafly S.L., representada por Juan Luis suscrito en Madrid. En este contrato se exponía:

1. - Que Belen era la socia del 50% de Rafly SL.

2. - Que en calidad de socia mayoritaria y ante las necesidades de financiación de Rafly, de unos 2.404.048,42 euros (400.000.000 pesetas), se comprometía a prestar durante 1.997 la cantidad requerida por la sociedad hasta el límite máximo de 2.404.048,42 euros (400.000.000

   pesetas).

3. - Que se entregaba a la firma del contrato un cheque por importe de 961.619,37 euros (160.000.000 pesetas) del Banco Pastor con número 345.065 - 6.

4. - Que el préstamo, cualquiera que fuera su cuantía, no devengaría interés alguno y debería ser reembolsado por Rafly SL., antes del 31.12.1999.

   El cheque del Banco Pastor de 961.619,3 euros, esto es, 160.000.000 pesetas, fue ingresado en la cuenta NUM016, abierta en la entidad Bankinter, de la que era titular la sociedad Rafly S.L.

   El 1 de julio de 1997, mediante escritura otorgada ante el Notario D. Rafael Vallejo Zapatero, con el número 2.900 de su protocolo, la entidad Gracia y Noguera SL, representada por Luis Angel, que prestaba sus servicios profesionales para Cecilio, transmitió 44 de las 88 participaciones de las que Gracía y Noguera S.A era titular en Rafly SL, por su valor nominal, de 26.444,53 euros (4.400.000 pesetas), a Gestión Inmobiliaria Mizar SL, que actuó representada por Belen, declarándose aquella cantidad recibida en metálico por la vendedora antes del otorgamiento; con esta operación la sociedad Rafly quedaba compartida al 50% por Cecilio y por Belen, hija del entonces alcalde de Marbella, Evelio.

   UNDÉCIMO. - Comoquiera que habían pasado cinco años del otorgamiento de la llamada "Escritura de Carta de Pago Parcial, en convenio expropiatorio", de 27 de enero de 1992 y el Ayuntamiento de Marbella no había abonado al Banco Exterior de España el importe del préstamo hipotecario que gravaba la DIRECCION000,el Banco encargó al subdirector general y responsable de recuperaciones de la entidad, Evaristo, realizar las gestiones oportunas para conseguir el cobro de la deuda, dirigiéndose aquel al Ayuntamiento de Marbella, siendo remitido a Cecilio, con quien trató la cuestión; el representante del banco mantuvo con Cecilio varias conversaciones,sin alcanzar ninguna solución satisfactoria para el acreedor, hasta que Evaristo, en cumplimiento de la encomienda recibida de su entidad, comunicó la seria disposición de la misma de ejecutar judicialmente la hipoteca que pesaba sobre la DIRECCION000; antes de que ello ocurriera, se presentó al mismo Sr. Evaristo una entidad, que no consta identificara con el ayuntamiento ni con Cecilio, manifestándole la persona en cuestión, su disposición a adquirir el préstamo hipotecario; con dicha persona trató el representante del Banco Exterior y con ella pactó una rebaja de la cantidad adeudada, hasta llegar a un acuerdo satisfactorio para la parte adquirente y el acreedor . Dicha entidad, que finalmente adquirió el préstamo hipotecario y cuyo representante se presentó ante Evaristo, fue Rafly S.L., que actuó representada por Juan Luis, Administrador Único de la sociedad y miembro del despacho Luis Pedro, que gestionaba los asuntos particulares de Cecilio. La escritura de cesión del crédito fue otorgada el 30 de diciembre de 1997 ante el Notario D. José Lucas Fernández, con el número 3.483 de su protocolo. La cesión lo fue por un precio de 2.163.643,58 euros (360.000.000 pesetas) que debía ser pagado pagar de la siguiente forma:

1. La cantidad de 901.518,16 euros (150.000.000 pesetas.) entregados antes del otorgamiento, conforme a documento privado de 30.06.1997, suscrito por las partes (Rafly SL., y Banco Exterior de España SA).

2. La cantidad de 1.262.125,42 euros (210.000.000 pesetas.) mediante la entrega en el otorgamiento de la escritura pública de cheque bancario de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa, S.A.), serie 203, n° NUM017.

   No consta que ni Evelio, ni Cecilio informaran al Ayuntamiento de Marbella o a cualquier otro órgano municipal de las gestiones llevadas a cabo en relación con la adquisición de este crédito hipotecario ni que el Banco Exterior de España SA o la sociedad Rafly SL., comunicaran al Ayuntamiento la cesión del crédito; es más, en la estipulación Quinta de la escritura pública de 30 de diciembre de 1997, se eximió al Notario autorizante de la obligación de notificar fehacientemente al deudor, el Ayuntamiento de Marbella, la cesión del crédito, a los efectos previstos en el art. 1.527 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria, así como a la entidad cedente, el Banco Exterior de España, SA., habiendo sido tal obligación "de cuenta de la cesionaria," esto es, de Rafly SL.

   DECIMOSEGUNDO.- Con la cesión a Rafly S.L. del crédito hipotecario que gravaba DIRECCION000, se inició el proceso que culminaría con la adjudicación directa de la finca a un tercero . A tal efecto, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, mediante Resolución de 27 de Marzo de 1998 acordó la Enajenación en pública subasta, de la finca haciéndose constar la previa segregación operada sobre la finca Registral originaria que era la nº NUM003, resultando tres parcelas independientes : Parcela NUM012: con superficie de 29.476 metros cuadrados; finca registral n° NUM004. Parcela NUM013: con superficie de 8.516 metros cuadrados; finca registral n° NUM005 y Parcela "Adosadas": con superficie de 6.549 metros cuadrados; finca registral NUM006, aunque realmente esta segregación no se produjo hasta el día 30 de Julio de 1.999, fecha en que se verificó el otorgamiento de Escritura Pública de Segregación y Venta.

   El pliego de cláusulas administrativas para la enajenación mediante subasta, de las fincas a que hace alusión el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 27 de Marzo de 1.998, fijó como tipo de licitación para las tres parcelas el de 386.983.560 Pesetas.- según valoración que realizó Jesús Carlos, agente de la propiedad inmobiliaria y que actuaba como tasador externo del ayuntamiento, dicha valoración lo era de parcelas residenciales aptas para la edificación . La subasta fue anunciada en el Boletín Oficial de Málaga de fecha 8 de Abril de 1998.

   DECIMOTERCERO .- Berta, como propietaria indivisa que había sido de " DIRECCION000", habiendo tenido noticia de que la finca había salido a subasta, presentó escrito el 17 de Abril de 1.998 interesando del Ayuntamiento que la subasta de la denominada "parcela de adosadas" fuera retirada, toda vez que aún no se había satisfecho la deuda pendiente con la misma, ascendente en esa fecha a 30.000.000 de Pesetas, como parte del justiprecio en su día establecido de común acuerdo en el Expediente Expropiatorio de la citada finca.

   Igualmente, mediante escrito de fecha 5 de Mayo de 1998 Berta reiteró la petición de anulación de la subasta acordada tanto respecto de la parcela adosada, como de la parcela NUM012 y NUM013 de la finca e interesó el inicio del oportuno Expediente de Reversión y la fijación del justiprecio correspondiente que debieran satisfacer los expropiados reversionistas.

   Ante dichos escritos de la interesada, en la secretaría municipal, usando en su redacción los servicios del oficial mayor Alonso, se redactó el 7 de Mayo de 1998 informe, que no consta firmado ni por el oficial citado, ni por el fedatario público,-aunque éste estaba al tanto del mismo- exponiendo la opinión jurídica sobre la enajenación del DIRECCION000, proponiendo a la Comisión de Gobierno que se acordara no anunciar segunda subasta de la DIRECCION000", ni autorizar su adjudicación directa e iniciar el oportuno expediente de reversión.

   La Comisión de Gobierno en Sesión de 8 de Mayo de 1998, a la vista del escrito de Berta de 5 de mayo de 1998, con entrada en el registro del ayuntamiento el 6 de mayo de 1998, debatió la cuestión; de hecho sobre la base íntegra del informe de 7 de mayo antes citado, se confeccionó lo que parecía ser un acuerdo que iba a ser adoptado, aunque finalmente en el acta de la sesión que se redactó, que fue firmada por el secretario municipal, con el visto bueno del alcalde, se hizo constar que sobre el punto doce del orden del día sobre "Declaración de subasta desierta de las tres parcelas de terreno que componían DIRECCION000, parcela de terreno " NUM012" de 29.476 m2, parcela " NUM013" de 8.516 m2 en DIRECCION000, y parcela "adosada" de 6.549 m2", lo acordado fue: "Sobre la mesa", y así lo certificó el secretario municipal, con el visto bueno del alcalde en certificación emitida a 14 de mayo de 1998. Según el acta levantada con ocasión de esta comisión de gobierno, y que se custodia en los libros de la secretaría municipal, los miembros de la corporación municipal que asistieron a la misma fueron: Jacinto, Celso, Eutimio, Gabino, Claudia y Agueda.

   De lo tratado y acordado en la comisión de gobierno de 8 de mayo de 1998, Berta no tuvo conocimiento formal, pues no le fue notificado.

   DECIMOCUARTO.- El día 6 de mayo tuvo lugar el acto de apertura de plicas de la subasta que había sido convocada para la enajenación de la finca en DIRECCION000, en concreto, parcelas NUM012, NUM013 y adosadas, acto al que asistieron, quien ejercía de Alcalde Accidental, Jacinto y también el secretario municipal, Inocencio, quien como tal daba fe del acto producido. Por orden de la alcaldía, el Secretario tras dar lectura al anuncio de licitación y demás particulares del expediente, dio cuenta de que no se había presentado ninguna postura, por lo que el Alcalde Accidental, declaró desierta la subasta. No obstante lo anterior, el edicto de subasta se había publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el día 8 de abril de 1998, y en el mismo se informaba que la apertura de plicas tendría lugar en el Ayuntamiento de Marbella a las 12 horas del día siguiente hábil a haber transcurrido 26 días hábiles, también contados desde el siguiente a la publicación de la subasta en el Boletín Oficial de la Provincia.

   Conforme a dicho anuncio, el plazo vencía a las 12 horas del día 9 de mayo de 1998, que fue sábado, por lo que la apertura de plicas debería haber tenido lugar, al día hábil siguiente, esto es, el 11 de mayo de 1998.

   No consta que en el tiempo que transcurre desde la apertura real de plicas, el 6 de mayo al 11 de mayo citado, se presentara postura alguna.

   DECIMOQUINTO .- Como el acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 8 de mayo de 1.998 no le fue notificado a Berta, ésta presentó nuevo escrito de fecha 15 de Mayo de 1.998 , reiterando su solicitud al Ayuntamiento a fin de que el mismo se abstuviese de enajenar la finca, hasta tanto se resolviese el expediente de reversión solicitado. Y comoquiera que Berta no obtuvo respuesta a dicha solicitud, volvió a dirigir nuevo escrito al ayuntamiento el 19 de Agosto de 1.998 interesando Certificación de Acto Presunto, respecto de las peticiones interesadas en sus escritos de fechas 5 y 15 de mayo de 1998 o que, en su defecto, se resolviese las peticiones contenidas en los mismos.

   Como respuesta a la petición realizada por la Sra. Berta en su escrito de 19 de Agosto de 1998, la Comisión de Gobierno en Sesión de 28 de Agosto de 1998 acordó: "Quedar enterada del aviso previo al ejercicio de la reversión formulado por Dª Berta, derecho que podrá ejercitar efectivamente una vez transcurrido el plazo de dos años contados a partir del día 5 de Mayo de 1998", y además se hacía constar "que dicha resolución liberaba al ayuntamiento de la obligación de entregar a la interesada la certificación del acto presunto solicitada por ella, por así disponerlo el art 44.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre".

   DECIMOSEXTO .- El día 2 de septiembre de 1998 se le dio traslado a Berta del acuerdo adoptado en la comisión de gobierno de 28 de agosto antes referido, y ante ello, la Sra. Berta presentó escrito de fecha 26 de Marzo de 1.999, interesando del Ayuntamiento la retasación del justiprecio acordado en su día, según Acuerdo Plenario de 5 de Diciembre de 1991 y Escritura de Pago Parcial de 27 de Enero de 1.992, al amparo del Art. 58 de Ley de Expropiación Forzosa y art. 74 de su Reglamento, al haber transcurrido más de dos años sin haberse hecho efectivo el mismo, ni consignado su importe.

   Igualmente, en la misma fecha, sometió a la consideración del Ayuntamiento nueva Hoja de Aprecio donde se contenía el justiprecio expropiatorio retasado, calculado conforme a la valoración de los bienes en cuestión, según la clasificación y demás determinaciones contenidas en el Expediente de Revisión del P. G. O. U. de Marbella de 1.986.

   No obstante lo anterior, el Alcalde accidental del ayuntamiento, Jacinto, mediante Decreto de 30 de Abril de 1.999, y pese a lo acordado en la comisión de gobierno de 28 de agosto de 1998, resolvió que al no haberse presentado licitadores a la subasta señalada, procedía declararla desierta para su adjudicación directa con arreglo al pliego de condiciones económico-administrativas que sirvió de base en la licitación".

   El día 26 de julio de 1999, el Secretario del Ayuntamiento, Inocencio, emitió informe en el que exponía que, aunque la reclamación de Berta tenía causa en el convenio suscrito el 01.10.1991, entre el Ayuntamiento y los propietarios de la " DIRECCION000", entre los que se encontraba la solicitante, no resultaba de aplicación el art. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa, ni tampoco el art. 58, que Berta alegaba como fundamento de sus escritos de petición, al no tratarse de adquisición de terreno en virtud de expropiación forzosa, al no haberse tramitado expediente de expropiación forzosa, ni la pieza separada de justiprecio conforme determina la Ley de Expropiación Forzosa y sus disposiciones concordantes, teniendo más similitud lo efectuado, entre el Ayuntamiento y Berta con un contrato de compraventa de bienes inmuebles, y en todo caso, con un acuerdo de voluntades entre ambas partes, libremente aceptado, y en virtud del cual se ceden de mutuo acuerdo, entre ambos, una su propiedad y otra el precio fijado con anterioridad, por lo que no procedía la reversión solicitada por Dª Berta.

   Al día siguiente, 27 de julio de 1999, el alcalde accidental del ayuntamiento de Marbella, Jacinto, dictó decreto en el que acordaba que "visto el el escrito de 26 de marzo de 1999 de Dª Berta y otros anteriores, solicitando en virtud de lo dispuesto en el art 54 de la vigente Ley de Expropiación Forzosa, y el art 58 de la misma ley, la reversión de los bienes adquiridos por el Ayuntamiento en virtud de convenio suscrito el 1 de octubre de 1991, con la anterior reseñada y otros. Examinado el informe emitido por el Secretario General de esta corporación de 26 de julio de 1999, en las facultades que me confieren las disposiciones legales vigentes sobre la materia, He resuelto: PRIMERO: No acceder a la reversión solicitada por Dª Berta. SEGUNDO.- Ordenar el pago del principal pendiente -13.167.089 pesetas-, más los intereses legales devengados, 16.544.649 pesetas- a favor de Berta, consignando en la depositaría municipal, a favor de ésta, la cantidad por importe total de 29.711.738 pesetas y TERCERO: Dar traslado a los servicios de intervención y tesorería,así como a la referida interesada". No obstante lo anterior, no existe constancia de que dichos traslados se produjeran, de hecho las cantidades indicadas no fueron pagadas a la Sra. Berta, ni se hizo ofrecimiento de ello en ese momento.

   Sí aparece firmado por el Secretario municipal, Inocencio, el traslado del decreto de 27 de julio de 1999 a Berta, aunque la notificación del mismo no fue hecha hasta tres meses después, concretamente el 7 de octubre de 1999, en que el agente notificador del Ayuntamiento de Marbella, Fabio, se constituyó en el domicilio de la calle Sierra Blanca 1-2º de Marbella, donde radica el despacho de Abogados Fortuny que llevaban los asuntos de Berta, con el fin de proceder a la notificación del decreto comentado, haciendo constar el funcionario en la diligencia, que el acto administrativo había sido rechazado por el interesado. La Señora Berta, pese a no haber recurrido el decreto de alcaldía de 27 de julio de 1999, siguió presentando en el ayuntamiento escritos el 25 de octubre de 2004 y el 27 de junio de 2007 comunicando el ejercicio del derecho de reversión, a lo que ya se había adherido también el expropiado, Enrique desde octubre de 2004, pretensión que no tuvo acogida en el órgano municipal, por lo que sus decisiones fueron impugnadas por Berta ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dictando sentencia el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de esta ciudad inadmitiendo el recurso interpuesto, dando validez a la notificación producida por el agente Sr. Fabio, que fue confirmada por la sentencia dictada el 27 de febrero de dos mil doce por la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, con sede en Málaga.

   Aquel mismo día 7 de octubre de 1999, Berta compareció en el Ayuntamiento de Marbella, para la firma de un borrador de Convenio entre el citado ente municipal, que fue representado por Jacinto y la Señora Berta. En dicho documento, el ayuntamiento manifestaba que era voluntad de las partes llevar a cabo las obligaciones pendientes derivadas de los compromisos suscritos y que no habían sido cumplidos por las dificultades de tesorería del ayuntamiento, y en consecuencia las partes acordaron que para la liquidación del convenio expropiatorio de 1 de octubre de 1991, la Sra. Berta renunciaba a cuantos derechos pudiera ostentar sobre la finca expropiada, otorgando carta de pago por todos los conceptos. No obstante, este documento era un borrador, siendo firmado el convenio definitivo de dación en pago de deudas con el Ayuntamiento- representado por Jacinto- sobre obligaciones pendientes del convenio de 1 de octubre de 1991- elevando a público el 27 de enero de 1992- y transmisión a Berta de la finca de 8769,66 metros cuadrados, perteneciente al sector URP-VB-8 SAMISOL, y liquidación de convenio antes suscrito, el día 30 de noviembre de 2000. En dicho documento, se estipulaba que el ayuntamiento era propietario de la finca citada, y que la transmitía a la Sra. Berta por precio de 330.470,80 euros que se harían efectivos de la forma siguiente: 178.571,14 euros, en el mismo acto, mediante la compensación del crédito que la Sra. Berta ostentaba frente al Ayuntamiento, dándose por ello carta de pago. 75.949,83 euros a abonar antes del 1 de julio de 2002 y una cantidad igual a abonar antes del siete de julio de 2003. En contrapartida, la Sra. Berta renunciaba a cuantos derechos pudiera ostentar sobre la finca expropiada por el Ayuntamiento de Marbella. Igualmente, el Ayuntamiento se comprometía a elevar a público el citado documento, suscribiendo los documentos que fueran necesarios y a la convocatoria de la subasta pública para enajenación de los terrenos objeto de convenio, si ello fuera necesario para otorgar la correspondiente escritura a la Sra. Berta antes del 1 de julio de 2001. Además, el acuerdo quedaba sujeto a una condición suspensiva a saber: que solo quedaría perfeccionado por la correspondiente escritura de propiedad a favor de Berta, o la aprobación del convenio por el órgano competente del Ayuntamiento y la correspondiente subasta pública para dicho otorgamiento.

   Sin embargo, el acuerdo no llegó nunca a perfeccionarse; la finca a que refería el convenio llamado de Samisol, en realidad, no era de titularidad municipal, pues a 7 de octubre de 1999, era titularidad de un tercero y así constaba en el registro de la propiedad.

   Como el convenio comentado no se cumplió, la Sra. Berta y quien fue su esposo, Enrique, presentaron ante el Ayuntamiento de Marbella el escrito de fecha 18 de octubre de 2.004, en el que solicitaban de la Corporación la Reversión de la finca registral nº NUM003, o la indemnización sustitutoria en caso de imposibilidad de la reversión; ofreciendo la restitución de la parte de indemnización por ellos recibida. Igualmente solicitaban la incoación del oportuno expediente, para tal finalidad.

   Mediante Decreto de la Alcaldía Presidencia de fecha 17 de noviembre de 2.004, se dispuso la incoación del oportuno expediente administrativo a la vista de la solicitud presentada por Berta y Enrique, ordenándose la emisión de los informes correspondientes por el Sr. Secretario, Sr. Interventor y la Asesoría Jurídica.

   El mismo día del anterior Decreto, es decir, el 17 de noviembre de 2.004, el Oficial Mayor del Ayuntamiento de Marbella, Sr. Constantino, evacuó informe expresando su parecer sobre el negocio realmente celebrado entre el ayuntamiento y Genaro y Berta, indicando que lo realmente pactado era una compraventa; y, por ello, no se tramitó ni el expediente de expropiación, ni la pieza separada de justiprecio, ni, por tanto, la aprobación del mismo.

   La solicitud presentada no fue atendida por el Ayuntamiento, por lo que Genaro, mediante escrito de fecha 17 de enero de 2.005, reiteró la petición contenida en su escrito de 18 de octubre de 2.004.

   Mediante Decreto de 21 de enero de 2.005, la Alcaldía acordó reclamar la emisión de sus respectivos informes a los funcionarios antes citados.

   El Secretario Municipal evacuó el trámite con fecha 24 de enero de 2.005, certificando sobre la situación en que se encontraba el expediente y el 23 de junio de dos mil cinco el interventor municipal, Augusto, remitió a la alcaldesa del ayuntamiento, Teresa, una nota interior en la que respondía a lo solicitado por esta autoridad en un escrito de 23 de mayo de dos mil cinco. Con dicha nota se remitía documentación relacionada con la adquisición de la DIRECCION000 y las justificaciones de los pagos realizados por el ayuntamiento a cada uno de los que fueron titulares de la finca. Así, en relación a Jose Carlos, a quien su suegro transmitió su parte en la finca -lo que fue resuelto poco después pero la escritura tardó en ser inscrita casi diez años- después de ser liberado de la parte que le correspondía del préstamo hipotecario que pesaba sobre la finca, le correspondía en el precio restante un 44,66 por ciento, cantidad que ascendía a 86.201.000 pesetas, que fueron pagadas al Sr, Jose Carlos a través de 8 órdenes de pago extendidas por aquel total, por lo que nada se adeudaba al citado propietario y a Berta, una vez liberada del préstamo hipotecario por su parte, que era del 20 por ciento, le correspondía una cantidad neta a percibir por importe de 58.000.000 de pesetas, de las que se abonaron 8 mandamientos por importe de 44.832.911 pesetas, quedando pendiente de pago un noveno mandamiento, quedando un resto por abonar de principal de 13.167.089 pesetas, más 16.544.648 pesetas por los intereses de demora producidos por el impago que tampoco han sido abonados y que ya eran reconocidos como debidos en el decreto del alcalde de 27 de julio de 1999.

   Dª Berta, mediante escrito presentado el día 27 de junio de 2.007, volvió a solicitar que las pretensiones articuladas en petición de 18.10.2004 debían entenderse otorgadas por silencio administrativo positivo, que resultaba procedente el abono de la indemnización y la terminación del expediente administrativo ya iniciado.

   DECIMOSÉPTIMO .- Mientras todo lo anterior ocurría en relación a la DIRECCION000, Belen, por necesidades de tesorería de su padre Evelio, en fechas cinco de agosto de mil novecientos noventa y ocho, diecisiete de julio de mil novecientos noventa y nueve y veintiocho de julio de mil novecientos noventa y nueve, realizó solicitudes a Rafly, SL., para que ésta le devolviera el importe del préstamo que el 30 de junio de 1997 le había hecho hasta el límite de 400.000.000 de pesetas, y que debía ser reembolsado antes del 31 de diciembre de 1999; comoquiera que Rafly SL carecía de efectivo para hacer la devolución de las cantidades que le exigía la prestamista, se vio en la necesidad de buscar financiación oportuna y para ello el titular real de la entidad Rafly S.L, Cecilio, contactó con Hugo, conocido promotor inmobiliario en la zona de la Costa del Sol y a quien no consta que revelara la identidad del propietario real de la entidad Rafly, para conseguir el dinero que necesitaba, y con tal fin el 14 de agosto de 1998 fue suscrito un contrato privado de arras o señal, entre Juan María, en representación de Rafly SL., que actuaba como testaferro de Cecilio, y Jesús Manuel, socio de Hugo, en la representación de Proinsa SA, y que actuó en dicho contrato por petición expresa de éste, en garantía de la compra del crédito adquirido por la primera en escritura de cesión otorgada por el Banco Exterior de España, S.A., el 30.12.1997; la adquisición del crédito lo sería en un precio de 2.614.402,65 euros (435.000.000 pesetas) . El precio pactado de las arras fue de 2.103.542,37 euros (350.000.000. pesetas) que Proinsa S.A., satisfizo a Rafly, SL., mediante la entrega de los tres pagarés y de un cheque de 300.506,05 euros € (50.000.000.- pesetas). En concreto, un pagaré librado al portador de 601.012,10 euros (100.000.000.- pesetas) con vencimiento 13.08.1999 emitido por Yeregui S.A. Otro pagaré al portador de 601.012,10 euros (100.000.000.- pesetas) con vencimiento 14.08.1999 emitido por Proinsa S.A. y un tercero también al portador por importe de 601.012,10 euros (100.000.000. pesetas.) con vencimiento 12.08.1999 emitido por Proinsa S.A.

   El 25 de agosto de 1998, tras descontar los pagarés anteriormente señalados, Rafly emitió un cheque bancario de 1.652.783,29 euros (275.000.000 pesetas) a favor de Promociones del Guadalquivir S.A - sociedad del entonces alcalde de Marbella Evelio-, que fueron adeudados en la cuenta que Rafly tenía abierta en la entidad Bankinter, número NUM016.

   La finalidad del contrato de arras antes indicado era la compra, por parte del grupo de empresas de Hugo, del crédito hipotecario que Rafly SL había adquirido del BEX y que gravaba la DIRECCION000, aunque en realidad, dicha operación no se realizó con la entidad Proinsa SA, ni tampoco con Yeregui, -las dos entidades integradas en el grupo de empresas de Hugo-, sino con otra entidad del mismo grupo, de nombre Benamaina S.A. Hasta este momento, Benamaina era una sociedad sin aparente actividad, que estaba regida como administradores solidarios, por Hermenegildo y Hugo, cargos que desempeñaban, al menos, desde 9 de junio de 1992, habiendo sido reelegidos nuevamente para el ejercicio de dichos cargos en la Junta Universal de accionistas celebrada el 23 de junio de 1998 por un periodo de cinco años. No obstante dicho plazo no llegó a agotarse pues el 20 de julio de 1999 tuvo lugar una nueva Junta Universal de accionistas en la que se aceptó la dimisión de los dos administradores y se nombró administrador único de la sociedad a Ricardo, trabajador al servicio de Hermenegildo. Antes de presentar la citada dimisión Hermenegildo otorgó poder de Benamaina en favor de su esposa, Flora, quien a su vez apoderó especialmente al abogado Celestino para elevar a público la adquisición a Rafly del crédito hipotecario que éste detentaba frente al ayuntamiento de Marbella.

   El 20 de julio de 1999, la entidad AR Gestión, que pertenecía al grupo de empresas de Hermenegildo,y de la que eran administradores solidarios éste mismo y su esposa Flora, adquirió el cien por cien de las acciones de Benamaina SA, entidad que se terminó por disolver y extinguir por acuerdo de sus socios, repartiéndose entre los partícipes de la misma, Flora y AR Gestión SA, el haber social,que según balance final, cerrado a 14 de septiembre de dos mil ascendía a 668.480,20 euros, que fue repartido entre los socios según sus participación en la entidad, y así a Flora le correspondieron 66,85 euros -11.123 pesetas- y 668.410,79 euros a AR Gestión SA.

   DECIMOCTAVO .- Así las cosas, el 22 de julio de 1999 el Notario de Madrid, Rafael Vallejo Zapatero, bajo el n° 3.510 de su protocolo, autorizó la escritura de cesión de crédito otorgada por Rafly SL, que actuó representada por Juan María, a favor de la sociedad Benamaina S.A., que actuó representada Celestino, y en su virtud Rafly S.L. cedía y transmitía, definitiva e irrevocablemente a Benamaina, el crédito hipotecario por importe de 1.502.530,26 € que la primera había adquirido del Banco Exterior de España S.A., fijando, en fin, como precio de la cesión del crédito la cantidad de 3.065.161,73 euros (quinientos diez millones de pesetas), cantidad que era abonada, mediante dos pagarés, con vencimiento al día 22 de octubre de 1.999, uno de ellos por importe de 751.265,13 euros (125 millones de pesetas); y el otro por importe de 2.313.896,60 euros (385 millones de pesetas).

   DECIMONOVENO .- Una vez cumplido el fin del contrato de arras antes citado, el día 21 de julio de 1999, se suscribió contrato privado entre la entidad Rafly SL y Proinsa, que actuó representada por Jesús Manuel, en el que aludiendo al contrato de arras, exponían que habían surgido contradicciones entre ambas partes, sosteniendo el incumplimiento del contrato y la falta de notificación en plazo para el ejercicio del derecho derivado del contrato de arras, llegando a transigir sus diferencias, por lo que el contrato quedaba resuelto, renunciando las partes a las acciones que les correspondieran, y devolviendo Rafly S.L el importe de los 385.000.000 de pesetas que había recibido, mediante el endoso en ese acto de un pagaré, con vencimiento 22 de octubre de 1999, emitido por Benamaina, que se aceptaba salvo buen fin por Proinsa, junto con 3.000 pesetas en efectivo; también se preveía en dicho contrato que como Proinsa había efectuado pagos para el desarrollo de una operación inmobiliaria conjunta con Rafly SL, que ascendían a 30.175.000 pesetas, dichos gastos serían asumidos por ésta última entidad y a tal efecto, Proinsa SA emitió factura nº NUM018 de 21 de julio de 1999 por el concepto referido que envió a Rafly por carta de 10 de septiembre de 1999. El pagaré citado, que se afirma endosado en dicho acto, no existe sino hasta el día siguiente, el 22 de julio de 1999, al figurar unido en la escritura otorgada ese mismo día ante el notario Rafael Vallejo Zapatero, con el nº 3510 de su protocolo.

   Los gastos relacionados con los estudios de mercado fueron satisfechos por la sociedad El Bloque Azul SL -entidad de Hermenegildo- y corresponden con los estudios que, de manera coetánea a aquel contrato, se habían iniciado por parte de Hermenegildo, que instaló una caseta de ventas en terrenos cercanos a la DIRECCION000, con la finalidad de hacer un sondeo sobre las posibilidades comerciales de dichos terrenos entre los meses de julio de 1998 a noviembre del mismo año. Para tal fin Hermenegildo, utilizó sociedades de su grupo, en concreto el ya citado Bloque Azul SL, sociedad constituida el 25 de febrero de 1994, teniendo como órganos de gestión y administración a Hermenegildo y a su esposa Flora.

   VIGÉSIMO. - Por decreto del Alcalde Accidental, Jacinto, de 30 de julio de 1999, se resolvió adjudicar directamente la DIRECCION000 a la entidad Benamaina SA, de conformidad con el pliego de condiciones económicas administrativas de la subasta que había sido declarada desierta. Como consecuencia de dicho decreto, el mismo día 30 de julio y ante el notario Mauricio Pardo Morales, se otorgó escritura pública de segregación y cesión en pago de deudas -protocolo nº 2011-, compareciendo en dicho otorgamiento,en representación del Ayuntamiento, el alcalde accidental, Jacinto y por la entidad Benamaina, lo hizo Ricardo, que era empleado de Hermenegildo, y que había sido nombrado administrador único de Benamaina SA en julio de 1999, interviniendo aquel siguiendo las instrucciones de su jefe. Dado que el saldo deudor del crédito hipotecario en la fecha del otorgamiento de la escritura del que era titular Benamaina SA ascendía a 476.247.393 pesetas, el precio pactado por la enajenación fue satisfecho por la adquirente mediante la compensación del mismo por el importe total del saldo deudor a la fecha de la escritura y el resto se abonó mediante la entrega de un cheque nominativo conformado por importe de 202.857,25 euros, -33.752.607 pesetas-. El IVA de la operación ascendió a 81.600.000 pesetas, sobre el cual se hizo constar en la escritura que sería abonado por el adquirente contra entrega de factura expedida por el Ayuntamiento de Marbella en un plazo no superior a 30 días desde la fecha de la escritura.

   Al formalizar dicha Escritura , el Ayuntamiento de Marbella, procedió a efectuar una serie de segregaciones respecto de la finca matriz, identificada como finca hipotecaria NUM003, declarando el Alcalde accidental Jacinto la innecesariedad de licencia de parcelación, mediante Decreto de fecha 1 de Julio de 1.999 (folio 2.351 y ss, tomo 6), configurándose las fincas segregadas como Parcela NUM012 de 29.476 m2, que pasó a ser la finca hipotecaria NUM004, inscrita a favor de la Sociedad cesionaria Benamaina, S.A. al Tomo NUM007, Libro NUM008, Folio NUM009,Parcela NUM013 de 8.516 m2, que pasó a ser la finca hipotecaria número NUM005, inscrita a favor de la Sociedad cesionaria Benamaina, S.A. al Tomo NUM007, Libro NUM008, Folio NUM010, Parcela de Terreno denominada "Adosadas" de 6.549 m2, que pasó a ser la finca hipotecaria número NUM006, inscrita a favor de la Sociedad cesionaria Benamaina S.A.,al Tomo NUM007, Libro NUM008, Folio NUM011, quedando un resto de finca matriz no adjudicada y, por tanto, inscrita a favor del Ayuntamiento de Marbella.

   La adjudicación directa elevada a pública, se basaba en la deuda reconocida por el Ayuntamiento de un crédito vencido líquido y exigible en favor de Benamaina SA, y a tal fin se exhibió en dicho acto por Jacinto -y quedó incorporado a la escritura-, un informe de la intervención del ayuntamiento de 16 de abril de 1999, que reflejaba que Benamaina SA era acreedora del mismo por importe de 469.060.793 pesetas -aumentando en 71.876 pesetas por día durante el ejercicio de 1999-. Dicho informe aparece expedido por Carlos Jesús, en su condición de interventor accidental, quien intervino sin que conste que lo supiera el interventor titular, Augusto. El certificado de Carlos Jesús fue realizado el 16 de abril de 1999, antes de que se produjera el otorgamiento de la escritura de cesión de crédito por Rafly a Benamaina el 22 de julio de 1999 ante el notario Rafael Vallejo, con el nº 3510 de su protocolo, aunque después del contrato privado de cesión de 8 de abril de 1999, donde en la cláusula adicional Benamaina se comprometía a enviar carta dirigida al alcalde de Marbella, para ponerle en su conocimiento la cesión del crédito producido entre ambas entidades y de hecho el 8 de abril de 1999, Hermenegildo presentó en el ayuntamiento, en nombre de Benamaina, escrito solicitando del ayuntamiento certificación de reconocimiento de deuda por principal, intereses retributivos y moratorios del crédito concedido por el Banco Exterior de España a Jose Carlos y otros, y que tiene sello de entrada en la intervención municipal, de 13 de abril de 1999, aunque no tiene sello de entrada en el registro general.

   El citado informe del interventor accidental, firmado el 16 de abril de 1999, certificaba que "según resulta de los datos y antecedentes obrantes en estas dependencias a mi cargo, se ha comprobado que al día de la fecha, existe un crédito reconocido, vencido, líquido y exigible a favor de la sociedad Benamaina SA, en su calidad de legítimo tenedor del crédito hipotecario suscrito en su día con la entidad financiera Banco Exterior de España a favor de D. Jose Carlos y otros, en el que el ayuntamiento quedó subrogado con fecha 27 de enero de 1992, por importe de 469.060.793 pesetas, correspondiente a la liquidación practicada a esta fecha del citado crédito, incrementándose dicha cantidad a razón de 71.876 pesetas diarias durante el presente ejercicio, en aplicación del tipo de interés aplicable, según la normativa en vigor". Los datos que sobre el particular podían existir en la contabilidad municipal serían los derivados del escrito de Hermenegildo de 8 de abril de 1999, que presentó en el ayuntamiento en nombre de Benamaina, solicitando del ayuntamiento certificación de reconocimiento de deuda.

   El interventor accidental, Carlos Jesús, firmó el certificado del día 16 de abril de 1999; este día el interventor municipal titular, Augusto, no había acudido a su puesto de trabajo.

   La escritura de adjudicación de la DIRECCION000 a la entidad Benamaina S.A, fue recibida por el Ayuntamiento de Marbella el día 15 de septiembre de 1999, no obstante ello, el 2 de agosto de 1999 ya aparecía realizado asiento contable por la cantidad de 33.752.607 pesetas, identificado como talón conformado del Banco Popular NUM019 -pendiente de aplicar-, ordenando Augusto al Sr. Carlos Jesús, que había emitido el certificado de fecha 16 de abril de 1999, la introducción de los asientos contables de la operación, que constan realizados en los últimos meses de 1.999.

   A dicha escritura de 30 de julio de 1999 -protocolo nº 2011- se incorporó un Expediente de enajenación que constaba de 27 folios, aunque luego se comprobó que era incompleto. La Escritura de Cesión de finca en Pago de Deuda en favor de Benamaina, de 30 de Julio de 1.999 fue presentada a la oficina liquidadora el día 25 de Noviembre de 1.999 del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, siendo finalmente inscrita.

   VIGÉSIMO PRIMERO.- El día 21 de diciembre de 1999, Jacinto, actuando como alcalde accidental, en nombre del Ayuntamiento de Marbella, hubo de comparecer nuevamente ante el notario de dicha ciudad, Mauricio Pardo Morales, con objeto de formalizar escritura de acta de manifestaciones -nº de protocolo 3720- manifestando el alcalde "Que en la escritura de cesión en pago de deuda, firmada ... bajo el nº 2011 de protocolo, ... se entregó por la representación municipal, para su incorporación a la escritura, un expediente de enajenación que no era correcto, ya que el completo y exacto es el que hoy entregan para su incorporación a este acta". En este Expediente de Enajenación completo y exacto, que ahora se aporta, se incluyen documentos que no constaban en el Expediente de Enajenación incorporado a la Escritura de cesión en pago de deuda otorgada a favor de Benamaina, protocolo 2.011, y los aportados en el acta de manifestaciones son: el escrito de Berta de 17 de abril, solicitando retirada subasta de parcela adosada, el escrito de la misma señora, de seis de mayo de 1998, solicitando nulidad de la subasta de las tres parcelas, e incoación de expediente de reversión, el informe, sin firma, de 7 de mayo de 1998, proclive a la solicitud de Berta, y el supuesto acuerdo de la comisión de gobierno de 8 de mayo, sin firma del secretario ni visto bueno del alcalde y que no se corresponde con el acta de dicha reunión que se custodia en los archivos del ayuntamiento. En dicha Escritura-Acta manifiesta el Sr. Notario: "Que en la escritura de Cesión en pago de Deuda, firmada ante mí, el infrascrito Notario el día 30 de Julio de 1999, bajo el número 2.011 de mi protocolo y en donde el Excmo.. Ayuntamiento de Marbella cedía a la entidad BENAMAINA, S.A. las parcelas que en dicha escritura se recogen, se entregó por la representación municipal, para su incorporación a la escritura, que no es exactamente correcto, ya que el expediente completo y exacto es el que hoy me entregan para su incorporación a este acta ... Yo, el Notario, advierto al compareciente, que las presentes manifestaciones no vinculan, ni afectan, ni modifican en modo alguno a la escritura otorgada ante mi, el infrascrito Notario el día 30 de Julio de 1999 bajo el número 2.011 de mi protocolo".

   VIGÉSIMO SEGUNDO.- Aunque el precio de las parcelas enajenadas superaba los quinientos millones de pesetas, y por lo tanto la competencia para su enajenación correspondía al pleno del Ayuntamiento, sin que fuera posible entonces su delegación ni directa ni sucesiva, los integrantes de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de la que era presidente en su condición de alcalde accidental, Jacinto y los tenientes de alcalde que componían dicho órgano colegiado, Celso, Claudia, Braulio, Camilo, Balbino, Bartolomé y Benjamín, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, en sesión celebrada el 12 de junio de dos mil, aprobaron por unanimidad el punto 26 del orden del día, aprobando la adjudicación directa realizada once meses antes, tras haberse dado cuenta en dicho acto de la escritura nº 2011, autorizada por el notario Mauricio Pardo Morales, el 30 de julio de 1999, mediante su lectura. Instruidos de su contenido, los citados miembros del órgano colegial decidieron ratificar la adjudicación directa de la parcela de Terreno A de 29476 metros cuadrados, parcela NUM013 de 8.516 metros cuadrados de extensión, y parcela adosada de 6.549 metros cuadrados, sitas en partido Gualdalpín de Marbella, efectuada por Jacinto a la entidad Benamaina SA. Como consecuencia de ello, el día 20 de junio de dos mil se presentó la escritura para su inscripción en el registro de la propiedad y diez más tarde, el registrador de la propiedad accedió a la inscripción de la escritura de cesión en pago de deudas a favor de Benamaina SA.

   VIGÉSIMO TERCERO .- En la primavera de 1999, Hugo, albergaba fundadas esperanzas de adquirir finalmente la DIRECCION000 y así, pese a no haberse formalizado la escritura pública de cesión en pago de deuda, lo que se verifica el 30 de julio de 1999, encargó a Valentín de la agencia inmobiliaria Marsango S.L, que le buscara algún interesado en la compra de la finca, entregándole una ficha urbanística de la misma, en la que se hacía constar que la clase de suelo era urbano porque dicha ficha se hizo en función de la revisión del planeamiento que Cecilio estaba realizando en la sociedad municipal Planeamiento 2000, aunque el plan que legalmente estaba vigente a esta fecha era el de 1986, según el cual el terreno estaba clasificado como suelo no urbanizable de uso agrícola.

   Valentín, para cumplir con el encargo, contactó con el promotor inmobiliario, Marcial, que era titular de la entidad Expo-an SA, quien se mostró interesado en adquirir la finca, y para ello visitó la misma, informando a la entidad El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla de la operación, reuniéndose con Hugo y con el agente de la entidad Marsango. Tras visitar Marcial la finca de DIRECCION000, en compañía de Hugo, el Sr. Marcial, dio inicio a los trámites correspondientes relacionados con la promoción inmobiliaria que interesaba construir sobre el suelo de Marbella, trámites que comunicó a la entidad financiera El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, en particular, al Comité o Comisión de Riesgos de la entidad, la cual se mostró receptiva a la financiación de la operación, momento en el que solicitó de Marsango SL., facilitara un nuevo encuentro con los propietarios de la finca.

   En dicho encuentro, al que también asistió el Sr. Valentín, Hugo propuso a Marcial la venta de la DIRECCION000, incluyendo como condición que, en la operación, Expo-An, debía comprometerse a la compra de una parcela de terreno urbano, situada en la Hacienda Torrequebrada, en el término municipal de Benalmádena (Málaga), de dieciocho mil novecientos noventa y tres metros cuadrados de extensión superficial, inscrita en el Registro de la Propiedad de Benalmádena, promoción que llevaba a efecto Yeregui SA., empresa vinculada igualmente a D. Hugo, sobre el que existía un proyecto para la construcción de noventa y cinco viviendas unifamiliares adosadas, proyecto aprobado por el Ayuntamiento de Benalmádena, que se encontraba en estado de ejecución.

   La evaluación del riesgo por parte de El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla se hizo y así en el Consejo de Administración de la entidad, en sesión de 24 de junio de 1999, fue aceptada la propuesta de la Comisión de Riesgos, integrada por el Director General de la entidad, D. Prudencio, por el Subdirector-Secretario General, D. Severino y por el Director General Adjunto, D. Teofilo, previo informe del Director General Gerente, D. Urbano, y autorizó la concesión de una cuenta de crédito de 1.300 millones de pesetas a Expo An, para la adquisición de solar y con garantía del mismo, interés 6%, comisión de apertura 0,5% y por plazo de 12 meses.

   Para la ejecución de los acuerdos, el mismo día fueron otorgados tres escrituras, con protocolos sucesivos en Sevilla ante el notario Sr. Magariños Blanco. Así el día 30 de Julio de 1.999, protocolo 2.515, la mercantil Benamaina S.A, representada por Ricardo, trabajador de Hermenegildo, vendió a Expo-An, S.A, representada por Marcial, las tres fincas segregadas del DIRECCION000, en concreto, la finca registral urbana n° NUM004, parcela de terreno denominada " NUM012 NUM013", y parcela de terreno denominada " DIRECCION001", manifestándose que le pertenecían por transmisión previa segregación, del mismo día 30.07.1999. En dicho acto, Benamaina S.A., manifestaba verbalmente que las fincas se hallaban libres de toda carga y gravamen, ya que la hipoteca que gravaba la matriz, se había extinguido por confusión al haber adquirido las fincas gravadas la sociedad titular del crédito garantizado con hipoteca, y haberse solicitado la cancelación en la escritura 2.011, del mismo día 30 de julio de 1.999. Hechas las advertencias por parte del Notario, ante la falta de información catastral, Expo-An declaraba su voluntad de prescindir de la información registral a que se refiere el artículo 175.1 del Reglamento Notarial, por su conocimiento de la situación jurídica del inmueble. En consecuencia, Benamaina, S.A., vendía a la mercantil Expo-An S.A, que las compraba y adquiría, las fincas de DIRECCION000, transmitiéndole el pleno dominio. El precio de la enajenación era de 4.086.882,30 euros (680 millones de pesetas), la cual se pagaba en el acto del siguiente modo:

   1. - 3.365.667,78 euros (560 millones de pesetas), en el acto del otorgamiento de la escritura (mediante cheques bancarios al portador de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Huelva y Sevilla (El Monte), todos ellos con cargo a la CCC NUM014).

   2. - 721.214,53 euros (120 millones de pesetas), quedaban aplazados para ser satisfechos por la Expo-An, mediante cuatro plazos, por importe cada uno de ellos de 180.303,63 euros (30 millones de pesetas.), con dos vencimientos en fecha 30.07.2000, y otros dos vencimientos con fecha 30.07.2001.

   El mismo día 30 de julio, en el protocolo siguiente nº 2516 de la notaria del Sr. Magariños Blanco, Expo-An, representada por Marcial, formalizó con la entidad El Monte escritura de préstamo con garantía hipotecaria de máximo sobre las fincas adquiridas por aquella entidad por importe de 1.300 millones de pesetas.

   Benamaina era titular de la DIRECCION000, que transmitió a Expo-an, porque el mismo día 30 de julio de 1999, unas horas antes, en Marbella, le había sido cedida en pago de deudas por el ayuntamiento de dicha ciudad, que actuó representado por Jacinto, en la escritura pública otorgada, con el nº de protocolo notarial 2011 .

   También el mismo día, 30 de julio de 1999, Yeregui SA, representada por Hugo y Expo An S.A, representada por Marcial, formalizaron escritura pública de compraventa, protocolo nº 2517, ante el mismo Notario de Sevilla, D. Víctor Magariños Blanco, por la que la primera vendía parcela de terreno situada en Torrequebrada, con superficie de 18.993 metros cuadrados y proyecto de promoción inmobiliaria en ejecución de 95 viviendas de la mercantil Yeregui SA a Expo-An SA, por el precio de 1.780 millones de pesetas, entregando en ese acto la cantidad de 230 millones de pesetas (1.382.327,84 euros) mediante cheque y quedando aplazado el resto del precio, haciendo entrega Expo-An SA de pagarés con distintos vencimientos, y estableciéndose una garantía hipotecaria a favor de Yeregui SA sobre 42 fincas urbanas propiedad de EXPO AN SA en garantía del pago del precio aplazado, situadas en Estepona, y sin entrega de la posesión de la finca de Torrequebrada hasta el día 29 de julio de 2001. En la escritura n° 2517, Yeregui, SA., manifestaba ser propietaria de la finca antes descrita, y Expo-An manifestaba ser dueña de pleno domicilio de 42 fincas urbanas, en construcción, enclavadas en la Zona A de la Primera Fase de la Urbanización Los Altos de los Leones, en el término municipal de Estepona, inscritas en el Registro de la Propiedad. El precio de la enajenación ascendía a 10.698.046,00 € (1.780 millones de pesetas) pero, no obstante efectuarse la transmisión por medio de aquella escritura, conforme a lo dispuesto en el art. 1.462 del Código Civil y consumarse la venta, adquiriendo la propiedad Expo -An, la puesta a disposición o toma de posesión de la finca quedaba suspendida hasta el día 29.07.2001.

   El pago de esta operación, según consta en la escritura, se debía realizar del siguiente modo:

   a) 1.382.327,84 euros (230 millones de pesetas), se abonaban en el acto, mediante la entrega de un cheque por dicho importe.

   b) 7.572.752,52 euros (1.260 millones de pesetas), quedaba aplazado, para ser satisfecho por la compradora (Expo-An) a la vendedora (Yeregui, SA.), mediante 42 plazos por importe de 180.303,63 euros (30 millones de ptas.) cada uno de ellos, con vencimientos, 21 de ellos el día 30.07.2000, y 21 de ellos el día 30.07.2001, estando dichos plazos representados por pagarés.

   c) El resto, 1.742.935,11 euros (290 millones de pesetas) quedaba aplazado para ser satisfecho por la compradora (Expo-An) a la vendedora (Yeregui, SA.), mediante ocho plazos por importe de 180.303,63 euros (30 millones de pesetas) cada uno de ellos, con vencimientos, 4 de ellos el día 30.07.2000, y 4 de ellos el día 30.07.2001, y dos plazos más, por importe de 150.253,03 euros (25 millones de pesetas) cada uno de ellos, con vencimientos de fecha 30 de julio de 2000 y 30 de julio de 2001, representados por sendos pagarés.

   Además, la escritura establecía una garantía hipotecaria sobre las 42 fincas de las que Expo-An era titular en el término municipal de Estepona, todo ello con la finalidad de garantizar la parte del precio que quedaba aplazado, esto es, los 7.572.752,52 euros (1.260 millones de pesetas), respondiendo cada una de las fincas por valor de 180.303,63 euros (30 millones de pesetas), añadiéndose que la falta de pago de cualquiera de las cantidades aplazadas del resto, es decir, 1.742.935,11 euros (290 millones de pesetas), facultaba al vendedor (Yeregui, SA.), para ejercitar la resolución de pleno derecho de este contrato de compraventa.

   Siendo ya Expo -An titular de la finca, dio inicio a operaciones urbanísticas sobre el suelo adquirido, pues tal como se desprende del Acta de la Sesión Ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 31 de enero de 2.000, la oposición política municipal presentó moción para la paralización inmediata de las obras (movimientos de tierra) que Expo-An SA. venía realizando en la Finca DIRECCION000 por ser contrarias a la legislación urbanística vigente, dado que los terrenos estaban calificados como Parques y Jardines Públicos; dicha moción fue denegada por mayoría de 15 votos.

   VIGÉSIMO CUARTO.- El día 9 de Septiembre de 1.999, Berta dirigió requerimiento vía notarial a las mercantiles Expo-An SA, Benamanina S.A y a El Monte, comunicándoles la procedencia de la DIRECCION000 y del anuncio de ejercicio del derecho de reversión que había ejercitado sobre la misma.

   Una vez que Expo-An S.A fue titular de la DIRECCION000 inició actuaciones urbanísticas con el fin de adaptarla al fin para el que había sido adquirida, esto es, la promoción inmobiliaria. Así, solicitó a la Consejería de Aguas la autorización para proceder al embovedado 382 metros del arroyo Guadalpín que surcaba la finca y presentó Estudio de Detalle (expediente nº NUM015) para su aprobación ante el Ayuntamiento de Marbella, que fue aprobado el 4 de Abril de 2002. También, como titular que era de la finca, instaló cartel publicitario en la misma ofreciendo la venta de viviendas de lujo, aunque el plan general vigente en ese tiempo seguía calificando a la finca como suelo agrícola de especial protección.

   VIGÉSIMO QUINTO.- El 29 de Marzo de 2000, Expo-An S.A, representada por Amadeo, en virtud de poder otorgado por Marcial, administrador único de la misma, vendió a Abaco Grupo Financiero, S.A, representada por Aquilino, las tres fincas segregadas, de la DIRECCION000 y otra más, por un precio 3.364.000.000 ptas., es decir de 27.573.770€, IVA incluido, (23.626.073,03€ +3.803.278 euros en concepto de IVA) , mediante Escritura pública otorgada ante el Notario de Sevilla D. Jaime Antonio Soto Madera, cantidad desembolsada íntegramente por la entidad El Monte-Cajasol.

   Abaco Grupo Financiero SA, era una sociedad en la que tenían participación tanto Marcial, a través de sus empresas, como la entidad financiera El Monte, que lo hacía por medio de la sociedad Cajasol Inversiones Inmobiliarias; concretamente, El Monte fue partícipe de Abaco desde el 7 de marzo de dos mil hasta el 25 de junio de dos mil tres, coincidiendo la salida de la entidad financiera del accionariado de El Monte con la venta de los terrenos que integraban la DIRECCION000 a la entidad Inrama Gestiones SL.

   Siendo ya Abaco Grupo Financiero Inmobiliario SA, titular del inmueble, el Sr. Marcial llevó a cabo las siguientes actuaciones urbanísticas sobre la finca adquirida:

1. - Solicitud con fecha 4 de Diciembre de 2.000 de licencia de obras para la construcción de 328 viviendas

   plurifamiliares y 20 unifamiliares (expediente licencia de obras 521/00). La concesión de la licencia de obras n° 521/00, dio lugar a las diligencias previas 2277/2005, del entonces Juzgado de Instrucción n° 3 de Marbella seguida por delito contra la ordenación del territorio contra los integrantes de la Comisión de Gobierno que otorgaron dicha licencia de obras.

2. - Ejecución de movimientos de tierra en el entorno del Arroyo Guadalpín, habiendo obtenido autorización de la Confederación Hidrográfica del Sur para la limpieza del Arroyo y embovedado de 382 metros con fecha 3 de Octubre de 2001. Algunos vecinos de la zona, y también el grupo Ecologistas en Acción, denunciaron las obras que se estaba desarrollando en el arroyo, girándose inspección con 18 de Junio de 2002, produciéndose una orden de paralización el 29 de Octubre de 2.002, de suspensión de las obras del embovedado del arroyo Guadalpín .

3. - Solicitó al Ayuntamiento de Marbella,con fecha 11 de Marzo de 2.002, licencia de obras para el embovedado del Arroyo Guadalpín y le fue concedida licencia de embovedado del Arroyo por acuerdo adoptado en Comisión de Gobierno de fecha 3 de Abril de 2.002.

4. - Concesión de licencia de obras el día 23 de Mayo de 2.003 para la construcción de 261 viviendas, aparcamientos y trasteros en la DIRECCION000, calificada como suelo no urbanizable de especial protección, que dio lugar a las Diligencias Previas 2277/05 por delito contra la ordenación del territorio, juicio oral 718/2009, en el que recayó sentencia con fecha 2 de Febrero de 2.009. Como

   consecuencia de ello, ninguna obra de construcción de viviendas se llegó a realizar en la finca comentada.

   VIGÉSIMO SEXTO .- Con fecha 11 de Marzo de 2.002 se suscribió, entre Abaco Grupo Financiero Inmobiliario, representada por Marcial y la entidad Socotora S.L, entidad del entramado societario de Cecilio, y actuando en representación de la misma su testaferro, Luis Angel, contrato de cuentas en participación "con el fin de llevar a cabo la promoción inmobiliaria al 50% de la DIRECCION000, valorándose las tres fincas "segregadas" de común acuerdo en la cantidad de 22.838.459,96 euros", participando Fincas Socotora en los resultados de la promoción al 50% con Abaco Grupo Financiero Inmobiliario S.A, entregando Fincas Socotora S.L un pagaré por importe de 3.005.060,52 euros de fecha 11 de Marzo de 2.002, con vencimiento el 11 de marzo de 2.003, descontado por Abaco mediante contrato nº 0961 5420514364 formalizado con la entidad Bancaja. Sin embargo, llegada la fecha del vencimiento de dicho instrumento mercantil, el pagaré del Banco Herrero n° 6.182.535-0 por importe de 3.005.060,52 euros librado por la entidad Fincas e Inmuebles Socotora, S.L. y consecuencia del contrato de cuentas en participación no fue atendido y se procedió a su devolución.

   El 17 de marzo 2003, en Sevilla fue redactado un contrato, que no aparece firmado, por medio del cual ambas partes acordaban resolver el contrato de cuentas en participación de fecha 11 de marzo de 2002, otorgado entre D. Marcial, en nombre y representación de Abaco Grupo Financiero Inmobiliario, S.A., y Luis Angel, como Administrador Único de Fincas e Inmuebles Socotora S.L., aludiendo a la imposibilidad de hacer efectivo el pago de los 3.005.060,52 euros, restituyéndose ambas partes en su derecho y liberándose de las respectivas obligaciones que dimanan del contrato de cuentas en participación.

   VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El día 26 de Junio de 2.003 , Abaco Grupo Financiero Inmobiliario S.A , representado en dicho acto por Amadeo, vendió a Inrama Gestiones S.L, representada por Marcial y Carlos María, las tres fincas que conformaban DIRECCION000, por un valor de 29.449.593,11 euros, que más el IVA aplicable, se corresponde con 34.171.528 euros,

   (5.685.663.857 Pesetas) mediante escritura pública, otorgada por ante el Notario de Sevilla Jaime Soto Madera, bajo el número de su protocolo nº 1769.

   Con fecha 27 de Noviembre de 2003, la Comisión de Gobierno acordó el cambio de titularidad de la licencia de obras concedida a la mercantil Abaco Grupo Financiero Inmobiliario SL a favor de Inrama Gestiones Inmobiliarias SL.

   También el 26 de junio de 2003 se formalizó contrato privado entre las mismas partes que intervinieron en la escritura de la misma fecha,esto es Abaco grupo Financiero Inmobiliario e Inrama Gestiones, en el que se preveía la obligación de Abaco Grupo Financiero Inmobiliario SA de recompra de las fincas transmitidas a Inrama Gestiones S.L, con devolución del precio pagado más todos los gastos que hubiese sufrido la compradora, si en el plazo de dos años desde la firma del contrato no pudiera desarrollar urbanísticamente la finca vendida conforme a la licencia concedida. Por ello, la imposibilidad de desarrollar la promoción provocó la firma de tres contratos de prórroga del plazo. En la Memoria correspondiente al ejercicio 2003 de Ábaco Grupo financiero Inmobiliario S.A., se hace referencia a que en fecha 26 de junio de 2003 se había escriturado la venta de la totalidad de los terrenos a favor de Inrama Gestiones S.L., por un precio total de 29.449.593,00 € más IVA. En el contrato privado, celebrado en esa misma fecha de 26 de junio de 2003 se establecía que en el caso en que Inrama Gestiones S.L., no pudiera desarrollar urbanísticamente la finca vendida conforme a la licencia de obras concedida, ejecutando sobre la misma las necesarias obras de edificación para la posterior comercialización y venta de inmuebles que se construyan, bien por impugnación de la referida licencia, o por cualquier otra causa ajena a su voluntad y ello durante el plazo de 2 años a partir de aquella fecha, Inrama Gestiones, S.L., o en su caso su socio, Renturnoga, S.L., podría exigir a Abaco Grupo Financiero Inmobiliario, S.A., y ésta se vería obligada a ello, la recompra de las fincas transmitidas ( DIRECCION000), con devolución del precio pagado más todos los gastos incurridos por la compradora, tanto derivados de la compraventa como del desarrollo inmobiliario. Según aquel contrato privado, la estipulación descrita anteriormente, tenía el mismo valor legal que si se reflejase en escritura pública, si bien carecía de efecto ante terceros. Transcurridos dos años sin que la promoción urbanística pudiera ser desarrollada, Inrama Gestiones S.L., y Abaco Grupo Financiero Inmobiliario S.A,, en fecha 1 de junio de 2005 suscribieron un contrato privado en virtud del cual acordaban prorrogar por dos años el plazo temporal fijado en el contrato privado de 26 de junio de 2003.

   Trascurrieron otros dos años sin que la promoción urbanística pudiera ser desarrollada, lo que motivó un nuevo contrato privado de fecha 1 de junio de 2007 en virtud del cual Inrama Gestiones y Abaco, S.A., se prorrogaba el plazo temporal fijado para el cumplimiento de lo acordado el 26 de junio de 2003 ya que, como en dicho documento se recogía, a la fecha fijada para dar cumplimiento a la recompra por parte de Abaco, Grupo Financiero Inmobilario S.A., se daban las mismas

   circunstancias que motivaron la anterior prórroga convenida, a las que se unía la circunstancia de la Revisión del P.G.O.U. de Marbella, en aquel momento en redacción y que podía afectar a las condiciones urbanísticas de los terrenos adquiridos, por lo que se prorrogó hasta el día 26 de junio de 2009 el plazo para el ejercicio del derecho a exigir de Abaco Grupo Financiero Inmobiliario, la recompra de los terrenos conocidos como " DIRECCION000".

   El día 18 de julio de 2009, Inrama Gestiones, S.L., el Grupo Portival S.L., ( Marcial, como apoderado de la misma), Inonsa, ( Elias y Erasmo, como apoderados mancomunados de la misma), y Abaco Grupo Financiero Inmobiliario, firmaron un nuevo contrato privado en virtud del cual, Abaco Grupo Financiero Inmobiliario e Inrama Gestiones, S.L., convenían prorrogar el plazo temporal de dos años del documento suscrito en fecha 26 de junio de 2.003 (y sucesivamente prorrogado), por otro año más a partir de la última fecha prorrogada, es decir, hasta el día 26 de junio de 2010, a fin de que por Inrama Gestiones S.L. o Inonsa S.L.U., pudieran exigir de Abaco Grupo Financiero Inmobiliario, S.A. hasta el momento de expiración del nuevo plazo (26 de junio de 2.010), la recompra de las fincas transmitidas, por las causas anteriormente expresadas, o las sobrevenidas como consecuencia del nuevo Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, siempre que esas nuevas previsiones afectaran negativamente a las condiciones urbanísticas con las que se transmitieron las fincas, con la expresa obligación de devolución en tal caso por Abaco Grupo Financiero Inmobiliario, S.A. a Inrama Gestiones, S.L. del precio abonado por la compraventa.

   No obstante, en dicho documento se añadía que, sin que ello significara una renuncia al ejercicio del pacto de retroventa, las partes convenían que intentarían vender a un tercero los terrenos que fueron objeto de transmisión el día 26 de junio de 2.003, por un precio no inferior a 22.500.000 €, más IVA, de cuya cantidad Inonsa S.A.U., percibiría la suma de 15.000.000,00 €, más IVA, y los 7.500.000,00 € restantes, más su IVA, se abonarían a Grupo Portival S.L.

   En el caso de que la venta se efectuara por un precio superior a los referidos 22.500.000,00 €, y hasta la suma de 30.000.000,00 de €, Inonsa S.A.U., percibiría la suma de 15.000.000,00 €, y el resto se cobraría por Grupo Portival S.L, y si el precio obtenido fuera superior a 30.000.000,00 €, más IVA, el mismo se repartiría al 50% entre los dos socios de Inrama Gestiones SL, es decir, entre Grupo Portival e Inonsa.

   En la fecha actual, la promoción urbanística no ha podido ser desarrollada, pues aunque la licencia de obras a que refiere el expediente 521/00 del ayuntamiento de Marbella, no fue anulada expresamente por la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Málaga dictada por delito contra la ordenación del territorio, sí declaró en sus fundamentos que la concesión de dicha licencia era contraria al planeamiento vigente en la ciudad de Marbella".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

F A L L A M O S

Que, ratificando el fallo pronunciado oralmente, debemos condenar y condenamos a Celso, Claudia, Braulio, Camilo, Benedicto, Bartolomé y Benjamín, como autores criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de prevaricación de miembro de órgano colegial del art. 404 del código penal, a que refiere la calificación del Ministerio Fiscal, a la que se adhirieron las acusaciones particulares, y que fue aceptada por las defensas de los citados acusados, a la pena para cada uno de los acusados citados, de ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al abono de las costas procesales en la proporción establecida en el fundamento jurídico trigésimo de esta resolución.

Que debemos condenar y condenamos a Jacinto, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 del código penal, con la concurrencia de la atenuante de dilación indebida del procedimiento, a la pena de 8 años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, con imposición de la parte de costas procesales referidas en el fundamento jurídico trigésimo de esta resolución.

Que debemos condenar y condenamos a Cecilio, como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación del art. 404 y 74 del código penal, con la atenuante de dilación indebida del procedimiento a la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, con imposición de la parte de costas procesales que le corresponden conforme al fundamento jurídico trigésimo de esta resolución.

En concepto de responsabilidad civil, Cecilio y Jacinto, deberán indemnizar a los herederos de Berta en la cantidad de 260.205 euros -doscientos sesenta mil doscientos cinco euros-, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la ley de enjuiciamiento civil, cantidades respecto de cuyo pago es declarada la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de la ciudad de Marbella.

Que debemos absolver y absolvemos a Jacinto y Cecilio del resto de delitos de que fueron acusados, declarando de oficio las costas provocadas por dicha acusación.

Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio, Hugo, Jesús Manuel, Hermenegildo, Marcial, Luis Angel y Carlos Jesús de la acusación que fue deducida en su contra, declarando de oficio las costas procesales causadas por la acusación que se realizó en su contra.

Que, por haber sido retirada la acusación por quienes la ejercían, debemos absolver y absolvemos a Ricardo del delito de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas provocadas por dicha acusación.Que, reiterando lo resuelto en el auto de 11 de marzo de 2016 y por extinción de la responsabilidad criminal operada por prescripción de los delitos de que fueron acusados, debemos absolver y absolvemos a Juan Luis, Luis Pedro, Juan María y Augusto , de los delitos de que fueron acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas por la acusación formulada en su contra.

Que debemos absolver y absolvemos a Flora de la pretensión que fue deducida en su contra en concepto de partícipe a título lucrativo, declarando de oficio las costas.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de D. Cecilio, INRAMA GESTIONES SL, D. Enrique, Herederos de Berta (Dña. Candelaria, Dña. Carmen y D. Genaro), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva 24.1 CE, en relación con los arts. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECRim., y art. 9.3 de la CE, que proscribe la arbitrariedad.

La representación de D. Carlos José (acusación particular):

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva dela rtículo 24.1 de la CE.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECRim., denuncia vulneración de los artículos 109, 111 y 113 del CP.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECRim., denuncia error de hecho.

La representación de INRAMA GESTIONES S.L.:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 de la CE y del artículo 239 del CP.

La representación de Herederos de Berta (en concepto de acusación particular):

PRIMERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del artículo 24.1 en relación con el 9.3 de la CE.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECRim., denuncia infracción de ley del artículo 109.1, 110 y 113 del CP en relación a través.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley del artículo 109.1, 110 y 113 del CP, en relación con el 1281.2º del CC.

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECRim., denuncia nuevamente infracción de ley del artículo 109, 110 y 113 del CP en relación con el 1282 y 1281 segundo del CC.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LOPJ denuncia infracción de ley del artículo 109, 110 y 113 del CP.

SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. denuncia error de hecho.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley del artículo 109 110 y 113 del CP en relación con el 1092, 1100, 1101 y 1108 del CC.

La representación de D. Cecilio:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim., denuncia vulneración del artículo 25 en relación con el 24. La CE por entender que existe una doble incriminación por los mismos hechos en relación con el denominado caso Malaya en la cual ya fue enjuiciado, entendiendo que únicamente cambiando el título de imputación ha sido objeto de acusación en ambos procedimientos, por lo que se vulneraría la prohibición del principio no bis in idem.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim., denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE en cuanto que consideró arbitraria la valoración de la prueba y la no valoración de la prueba de descargo por loq ue se produciría también vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º denuncia infracción de ley del artículo 404 en relación con el 74 del CP.

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º denuncia infracción de la ley del artículo 404 del CP en relación con el 28 del CP.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim., denuncia infracción de ley del artículo 28 del CP por entender el recurrente no intervino en la supuesta conducta prevaricado.

SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., denuncia infracción de ley del artículo 109 y 116 del CP.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim., denuncia vulneración del artículo 24.2 de la CE por entender que se ha vulnerado el principio acusatorio.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. se denuncia infracción de ley de los artículos 123 y 124 del CP y 240 de la LECRim. en relación con las costas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 22 de octubre de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 8 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

El Ministerio fiscal formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con invocación de los artículos 24 de la Constitución, 9.3 de la Constitución y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Refiere que en el relato fáctico, en sus apartados 6,7, 8 y 9, se afirma que tras la adquisición por el Ayuntamiento de un solar por la vía de la expropiación, el mismo fue posteriormente vendido en el año 2000 de forma directa a un tercero, sin expediente ni tramitación administrativa y por un precio de adjudicación ínfimo en relación con la naturaleza del bien. Transcribe el Ministerio fiscal el relato fáctico y lo relaciona con aspectos de la fundamentación de la sentencia y concluye la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al considerar ilógicas las absoluciones declaradas en la sentencia. El planteamiento general del motivo de oposición no se refiere a todos los absueltos, sino que concreta su impugnación respecto de la absolución de los empresarios, quienes habían sido acusados como cooperadores en el delito de prevaricación y responsables en el delito de fraude a la administración. Señala que la falta de acreditación que la sentencia refiere sobre el concierto de estos con los condenados es objetable porque la sentencia que impugna sólo afirma que su convicción la obtiene de "la prueba practicada", expresión demasiado genérica, sin indicar las fuentes probatorias para llegar a esa conclusión. Y con respecto al delito de fraude a la administración, arguye que se fundamenta la absolución en la ausencia del perjuicio para el Ayuntamiento, perjuicio que no es un elemento de la tipicidad, pues el artículo 436 Cp no exige la producción de perjuicio, sino la aptitud de las conductas realizadas para producir el perjuicio que se persigue.

El motivo se desestima. Previamente, hemos de tratar la legitimación del Ministerio público para articular una impugnación amparada en la vulneración de un derecho fundamental, pues es realmente cuestionable que el Estado, o sus instituciones, puedan ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. También es discutible que pueda argüirse el amparo constitucional cuando se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Ello porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal.

Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la STC del Pleno, 175/2001 de 26 de julio, que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solo excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio "pro actione" - acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido". Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio "El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos..."

Esta Sala ha recogido en su jurisprudencia una argumentación similar distinguiendo, desde el caso concreto objeto de la casación, los supuestos en los que la sentencia absolutoria es objeto de una pretensión revisora desde la acusación. Al efecto, la distinción que hemos seguido es la de delimitar si la pretensión insta una revisión de la sentencia propiciando una especie de inversión del derecho a la presunción de inocencia, o, por el contrario, la pretensión afecta a la tutela judicial efectiva con los tres contenidos anteriormente señalados, básicamente, arbitrariedad o irracionalidad de la motivación, e indefensión de la parte acusadora. Bien entendido que no existe un derecho de la acusación a la condena de una persona sino a actuar el "ius puniendi" ante los tribunales de justicia de acuerdo al proceso dispuesto en el ordenamiento informado por la Constitución ( STS 717/2003, de 21 de mayo). (Véase una doctrina similar para fundamentar el alcance de la revisión en la STS 436/2014, de 7 de mayo). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003, en el sentido indicado ya previno que la vía de la tutela judicial alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, lo que reitera que el ámbito de su ejercicio se contrae a la arbitrariedad de la valoración probatoria.

Examinamos la fundamentación de la sentencia para comprobar si, como denuncia el Ministerio fiscal, la motivación es arbitraria, y por lo tanto, se produce la lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, bien entendido que la pretensión de nulidad no puede encubrir un desacuerdo con la decisión adoptada, sino la arbitrariedad de la convicción expresada en la sentencia. Constatamos que el fundamento noveno de la sentencia arguye la falta de acreditación de la connivencia exigida entre el grupo de empresarios y el fallecido, Evelio, y los otros dos condenados por delitos de prevaricación. El tribunal afirma que no hay constancia de la inducción, y tampoco de la cooperación necesaria, ni siquiera "consta probado que conocieran los entresijos de los planes de Cecilio, ni de los anteriores de Evelio, ni que aquél, en los tratos que mantuvo con ellos, les advirtiere y pusiera al corriente de los mismos y de las reales intenciones de estos altos mandatarios municipales, con el alcalde al frente respecto de la finca en cuestión". A continuación, analiza y valora la prueba respecto de los tres acusados, los empresarios, y la del acusado Cecilio, quien negó haber comentado la titularidad real de la empresa a través de la cual se realizaron las transmisiones patrimoniales. Refiere, por último, que en los años en que se desarrolló la acción, nada ni nadie hacía sospechar lo que posteriormente ocurriría en el Ayuntamiento de Marbella, ni podía presumirse que las autoridades municipales actúan de forma ilegal en los términos que posteriormente se ha desvelado. El tribunal explica y razona, el porqué de su decisión y lo hace desde un análisis racional de la prueba personal, en los términos del art. 717 de la Ley procesal penal, análisis de la prueba personal y de la documentación.

En la impugnación del Fiscal, referida a la falta de motivación de la absolución de los empresarios, no resulta la arbitrariedad de la valoración, sino el desacuerdo con la convicción expresada por el tribunal. Otro tanto ocurre respecto del delito de fraude de administración. El tribunal analiza y valora las declaraciones de los empresarios que admitieron la oportunidad de hacer el negocio, pero sin que conste ni "supieran de las intenciones de Cecilio, ni de Jacinto, ni pretendieron causar perjuicio a las arcas públicas lo que, aunque no fuera preciso para la consumación del delito, por ser de mera actividad, no existió y así el abogado del ayuntamiento no reclamó indemnización alguna". En otras palabras, el tribunal expresa la no acreditación del perjuicio, no en su causación, que advierte no es necesaria su concurrencia, sino de su existencia como finalidad perseguida con el concierto, porque no resulta acreditado la actuación en fraude de la administración que es el requisito típico. Reiteramos que el desacuerdo con la fundamentación no supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el razonamiento, aunque cuestionable, no es arbitrario, y la vía de impugnación elegida no permite la anulación de la sentencia para propiciar una valoración distinta de la prueba, más acorde con la pretensión de la acusación. Ciertamente, la sentencia es cuestionable en alguno de sus apartados, como cuando se produce la absolución de funcionarios del Ayuntamiento que han posibilitado la toma de sus actividades públicas por una empresa privada sin poner objeción alguna, incumpliendo el deber de garante que les compete como funcionarios públicos con unas funciones públicas y señaladas en la ley que ha posibilitado el expolio al Ayuntamiento, la inobservancia del procedimiento y de las funciones del servicio público que prestan, pero ese extremo de la sentencia no ha sido objeto de impugnación por el Ministerio fiscal.

La sentencia es razonable, aunque el Ministerio público disienta de la solución dada a su pretensión de condena. Ese desacuerdo no supone que la sentencia sea arbitraria y que carezca de motivación, lo que ocurre es que es una sentencia absolutoria respecto de los delitos de acusación. La vía de impugnación elegida no permite declarar la vulneración del derecho fundamental instando una revaloración de la prueba para conformar una convicción más acorde con la pretensión del Ministerio fiscal, parte acusadora.

Consecuentemente, el motivo se desestima

RECURSO DE LOS HEREDEROS DE DOÑA Berta

Estos recurrentes formalizan una impugnación a la sentencia que articulan en siete motivos en los que denuncian la vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el error derecho por la indebida aplicación de los artículos que en el Código penal regulan la responsabilidad civil derivada del delito, y por error de hecho la apreciación de la prueba, para lo que designan la pericial realizada por el perito D. Justiniano, instando una modificación del hecho probado para conformar una distinta responsabilidad civil derivada del delito. En toda la fundamentación de los motivos de impugnación cuestionan la argumentación contenida en el fundamento 23, y siguientes, de la sentencia en los que se argumentar la realidad del hecho generador de la responsabilidad civil. Afirman que los condenados trataban de ganar tiempo e impedían cualquier posibilidad para que se pudiera ejercer el derecho de reversión, una vez acreditada el desvío de la finalidad expropiatoria de la finca que había sido objeto de la expropiación. La señora Berta, causante del derecho de los recurrentes, que había realizado más de seis requerimientos del derecho de reversión, en el año 1999 alcanzó con el Ayuntamiento un convenio, identificado en la causa como convenio SAMISOL, que fue objeto de novación al año siguiente, en cuya virtud se llegaba a un acuerdo por el que la Sra. Berta renunciaba a seguir planteando la reversión y sus efectos económicos, y el Ayuntamiento cedía un solar que valoraban en una cantidad económica, bien entendido que su valor era superior a la que se declaraba, como así lo reconoce el acusado Cecilio, en su declaración, pero se afirmaba ese importe para superar problemas administrativos y dar solución al problema. El convenio ni siquiera llegó a iniciarse en su ejecución, pues la finca objeto de la permuta ni siquiera era propiedad del Ayuntamiento. Era un convenio meramente formal, carente de causa y de posibilidad de ejecutarse.

El tribunal de instancia admite el hecho generador de la responsabilidad civil, y señala la imposibilidad de la reversión, en un extremo que los propios recurrentes admiten. En orden a la fijación de la cuantía indemnizatoria destaca la imposibilidad de fijarlo sobre la prueba pericial, por las periciales contradictorias que existen en la causa. Acude a los actos propios de la Sra. Berta para afirmar que como ella aceptó en el convenio una permuta de un solar al que se otorgaba un precio, ese sería el importe en el que valorar el montante de la indemnización. Señala, en el sentido indicado que "aunque en la causa figuran aportadas valoraciones periciales con resultado diverso y hasta contradictorios... nada más ajustado para la resolución de la cuestión relativa a la indemnización que, en su caso, correspondería percibir a los herederos de la Sra. Berta, que atender a los actos propios realizados por doña Berta en persona y que por tanto han de considerarse asumidos por la misma". Se refiere al convenio que la referida titular del derecho celebró con el Ayuntamiento, SAMISOL, por el que ella se comprometió con el Ayuntamiento "ante la imposibilidad de proceder a la reversión" de la finca objeto de la expropiación, el Ayuntamiento transfiere en este acto la finca de su propiedad que se identifican fijándose el valor de la misma en 54 millones de pesetas. El tribunal de instancia sabedor de la nulidad de ese acuerdo, pues el ayuntamiento no era titular de la finca que se acordaba su cesión, y conociendo por la declaración del condenado Cecilio, responsable civil del delito, que el precio fijado en el convenio era simulado, no obstante cifra la cuantía indemnizatoria sobre lo que considera que ambas partes, Ayuntamiento y Sra. Berta, han convenido como valoración del importe del perjuicio. Sin embargo, el tribunal, en el fundamento decimosegundo, recoge la manifestación del condenado quien expuso que el convenio se realizó para ganar tiempo y para alejar el peligro del ejercicio del derecho de reversión por parte de la Sra. Berta "ofreciéndoles lo que sólo eran aparentes posibilidades de cobrar mediante convenios celebrados con parcelas municipales". Es el propio tribunal el que señala que la declaración de Cecilio es clara respecto, se realizó para ganar tiempo y para alejar el ejercicio del derecho de reversión, pues lo que interesaba al Ayuntamiento era la renuncia al ejercicio del derecho de reversión y las consecuencias que su ejercicio planteaba, admitiendo una de las partes negociadoras que el precio que se marcó en el convenio que estaba por debajo de la realidad. Incluso, al año siguiente se volvió a plantear un nuevo convenio, con la finalidad de superar el conflicto existente y suprimir el ejercicio del derecho de reversión.

Consecuentemente, no nos hallamos ante un acto propio que suponga un reconocimiento del valor dado al derecho de reversión, pues los dos contratantes parten de la irrealidad del valor dado, y esa valoración es tenida en consideración para facilitar la superación del conflicto planteado por el ejercicio de la reversión que impedía actuar sobre el inmueble. No es, por lo tanto, un acto por el que se reconoce el valor de un bien y que permite declarar la responsabilidad civil.

Por otra parte, los recurrentes designan la pericia de Justiniano respecto a la que cual, se nos dice en la impugnación, aparece en un proceso que se sigue ante la jurisdicción contencioso administrativa que conoció del incumplimiento del derecho de reversión, y que se intentó su incorporación a la causa, aunque no se hizo efectiva por un error en la incorporación hasta julio del 2017. El objeto de la pericial es parcialmente coincidente con el que se ventila en esta causa en orden a la fijación del importe de la responsabilidad civil. Es por ello que tras la estimación del motivo por vulneración de la tutela judicial efectiva, en la medida en que no resulta razonable considerar acto propio por el cual se valora el contenido del derecho a la reversión incumplido, se hace preciso que en la ejecutoria la sentencia se determine la valoración derivada del perjuicio económico, para lo cual deberá tenerse en cuenta la actuación de la jurisdicción contencioso administrativa y evitar una doble valoración del hecho, limitando en esta jurisdicción a señalar los perjuicios derivados del hecho delictivo que no sean incompatibles con lo declarado, en caso de que así ya haya sido, por la jurisdicción contenciosa administrativa. En la ejecutoria deberá fijarse el importe del perjuicio sufrido, y para ello deberá atenderse a la pericial practicada o, en su caso, la que fuera precisa para señalar las consecuencias que deben ser objeto de la indemnización pertinente.

En el sentido indicado se estima el recurso en el aspecto referido a la responsabilidad civil derivada del delito para que en la ejecutoria se determine su importe.

RECURSO DE Cecilio

Este recurrente es condenado por la participación en el hecho, partícipe necesario en el el delito continuado de prevaricación. Formula un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito y a la tutela judicial efectiva por ese doble enjuiciamiento. Plantea que contra el hoy recurrente se incoaron, a raíz de los hechos dos sumarios, uno que dio lugar al conocido como "caso Malaya", en noviembre de 2005, y otro, el presente en agosto de 2006, y ambos con relación a los mismos hechos, si bien en el primero fue condenado como autor de un delito de blanqueo de capitales, y en este como partícipe en el delito de prevaricación, si bien la distinta calificación jurídica se ha realizado sobre los mismos hechos.

El motivo se desestima. El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar-como decíamos en SSTS 730/2012 del 26 septiembre, 974/2012 de 5 diciembre, y 772/2017, de 29 de noviembre, que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5-, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998.

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta el caso que nos ocupa, constatamos la distinta naturaleza de los hechos objeto de los respectivos procesos. Si bien es cierto que ambos hechos pudiera haber sido objeto de un enjuiciamiento común, el objeto del denominado caso Malaya, era respecto este acusado el enjuiciamiento de las consecuencias económicas derivadas del aprovechamiento los efectos económicos del patrimonio generado por la actividad delictiva. En este procedimiento, lo enjuiciado ha sido por su participación, a título de cooperador necesario, de una de las operaciones realizadas en el entramado delictivo ideado en el seno del Ayuntamiento de Marbella, para lo cual se utilizaban la sociedad planeamiento 2000 que el recurrente gerenciaba y que a través de la misma despatrimonializó el Ayuntamiento de Marbella. Se trata de un objeto procesal distinto y en los hechos distintos que dan lugar a dos condenas por hechos distintos.

En el segundo los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que alega junto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, arguyendo la inexistencia de la actividad probatoria para conformar el hecho probado, en los términos que ha sido declarado por la sentencia.

El motivo se desestima. Como hemos declarado reiteradamente el alcance del derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en la declaración inicial de inocencia respecto de toda persona que es objeto de acusación, requiriendo toda condena penal la producción, ante el tribunal de instancia, de la precisa actividad probatoria regularmente obtenida y lícita en su obtención y práctica, con el sentido preciso de cargo sobre los hechos de la acusación que ha de ser valorada en términos de racionalidad que resulta del artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal, debiéndose expresar en la fundamentación de la sentencia la convicción del tribunal, conforme al artículo 120 de la constitución. La actividad probatoria que el tribunal ha valorado parte, como así lo recoge la sentencia en muchos apartados de su fundamentación, de las propias declaraciones del acusado, hoy recurrente, señalando como actuó al frente de la sociedad planteamiento 2000 y la sociedad RAFLY, para realizar el objetivo ya dispuesto por el anterior Alcalde del Ayuntamiento de Marbella y continuado por el también acusado Jacinto. De sus declaraciones resultan la ejecución del plan diseñado, la adquisición por la sociedad a través de un crédito y que hacía referencia al solar que ayuntamiento de Marbella había expropiado para una finalidad concreta. El Ayuntamiento obviando la finalidad perseguida con la expropiación, realiza la actuaciones precisas para incorporar al patrimonio primero del Ayuntamiento y después de los acusados, ese solar y dedicarlo a la construcción de viviendas fuera del alcance del ámbito de la expropiación. Los anteriores propietarios reclaman el derecho de reversión, en numerosos escritos, que dio lugar a actuaciones ilegales y concluye con la adquisición por parte de la empresa RAFLY y su posterior cesión a otras, impidiendo el ejercicio del derecho de reversión solicitada por la propiedad. Esa declaración fáctica aparece acreditada por la declaración del acusado y corroborada por la documental consistente las distintas operaciones que se realizaron, así como la documental derivada de las actuaciones administrativas incorporadas por el Ministerio fiscal y que han permitido la declaración fáctica sobre el caso de las actuaciones administrativas de prevaricación referidas a la no ejecución del derecho de reversión que correspondía los anteriores titulares.

Constatado la existencia la precisa actividad probatoria sobre el hecho su sumido en el delito de prevaricación, la impugnación se desestima.

Analizamos conjuntamente los motivos tercero cuarto y quinto, respectivamente formalizados por error de derecho por aplicación indebida de la continuidad delictiva, de artículo 74 del Código penal, en el primero; por aplicación indebida del artículo 28 del Código penal, respecto a la cooperación necesaria declarada; y por la aplicación indebida del artículo 28 del código penal en tanto en cuanto entiende que los hechos no resultan acreditados.

El motivo carece de base atendible. La vía de impugnación elegida parte de un respeto al hecho declarado probado el cual es claro al referirse las actuaciones de los sucesivos Alcaldes de ayuntamiento de Marbella, uno fallecido y otro condenado en la sentencia, con la cooperación del recurrente que gerencia la empresa planteamiento 2000 y coopera en la ejecución del hecho que se describe llevando a cabo el plan diseñado para apropiarse de un bien inmueble que había sido previamente expropiado por el Ayuntamiento de Marbella, e indebidamente incorporado al patrimonio de los encausados a través del entramado de empresas que disponían e impidiendo el legítimo ejercicio del derecho de reversión que les compete a los propietarios del inmueble

Los tres motivos, en consecuencia debe ser desestimadas

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos 109 y 116 del Código penal. El motivo se desestima. El relato fáctico la sentencia refiere que a consecuencia de las actuaciones de ilegalidad típicas del delito de prevaricación se ha producido una sustracción del patrimonio, inicialmente a los propietarios, y posteriormente al Ayuntamiento de una finca que había sido expropiada por el consistorio e indebidamente transmitida a las empresas del grupo de los acusados con el prejuicio causado al patrimonio del ayuntamiento y originalmente a patrimonio de los anteriores propietarios. Se ha producido una pérdida patrimonial a consecuencia de la ilegalidad e injusticia de las resoluciones dictadas por lo que el motivo se desestima.

En el séptimo dos motivos que expresa su disconformidad con la sentencia al entender que está vulnerado las exigencias del principio acusatorio. Sostiene el recurrente que la responsabilidad civil declarada tenía su origen en la comisión de un delito de estafa del que ha sido absuelto por lo que la declaración de responsabilidad civil a partir del delito de prevaricación, carece del preciso apoyo en la pretensión acusatoria que asoció la responsabllidad civil al delito de estafa.

El motivo se desestima. El hecho de declarado probado en la sentencia refiere la prevaricación consistente en el hecho de dictar resoluciones injustas que afectan patrimonialmente a los perjudicados el delito y éstos deben ver resarcido su patrimonio cuando la pérdida declarada es consecuencia de una actitud de ilegalidad manifiesta realizada por los condenados.

Sostiene recurrente en este motivo que la acusación particular de Enrique debió ser condenada al pago de las costas procesales dada la temeridad de la pretensión de condena

El motivo se desestima. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse.

Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que "no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP.), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara".

En primer lugar, analizar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim. que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003, supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

En el disco que recoge la grabación del juicio oral consta la pretensión de condena en costas en la acusación particular de los Herederos de la Sra. Berta y del acusado Enrique

La STS 410/2016, de 12 de mayo, reproduce la anterior idea, en cuya virtud, en esta materia rige el principio de rogación. De otra, resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo:

"En cuanto a la procedencia de la condena, limitada ya a las ocasionadas a los dos indicados, una vez cumplido el anotado presupuesto, resumimos los requisitos de tal imposición en nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo:

1. -Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

   Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2. - De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

   Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

   El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

   Al respecto hemos dicho:

   a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

   b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

   c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

   d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

   e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

   f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

   g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

   h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

   i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

   La proyección de estos criterios al supuesto analizado afirma la respuesta desestimatoria del recurso que ya hemos anticipado:

   i) No consta un conocimiento extraprocesal cualificado de la acusación particular que permita inferir que tenía datos que debieran haberle hecho desistir de su pretensión.

   ii) No se ha probado en absoluto -es una mera conjetura- que esa posición obedeciese a una espuria estrategia para su acción civil, pese a conocer la fragilidad probatoria (que no es tal).

   iii) Había indicios que permitieron franquear el filtro del juicio de acusación de la mano también de la Acusación Pública.

   iv) Algunos de los acusados fueron traídos al proceso no a instancia de la querellante, sino del Fiscal y el Instructor.

   v) No hay constancia probatoria de la temeridad en el ejercicio de su acción. Antes al contrario, el tribunal no declara probado su perjuicio al constatar dudas sobre su derecho y el conocimiento en la acción realizada.

   El recurso no puede ser estimado. No hay base para achacar a la acusación particular ni temeridad, ni mala fe.

   RECURSO DE INRAMA GESTIONES S.L.

El recurso planteado es similar al que acabamos de resolver formalizado por Cecilio. Nos remitimos al mismo para su desestimación, máxime cuando no cosnta una pretensión de condena.

RECURSO DE Carlos José

Denuncia este recurrente en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alegando que no le ha sido concedido indemnización alguna pese a su pretensión, siendo la resolución arbitraria. El motivo es, ciertamente confuso, pues lo que pretende es que digamos en la sentencia de casación que recurrente tiene derecho a la reversión por la indebida actuación de los condenados tras la explotación de la finca de la que era propietario junto a quien era su mujer, cuya impugnación hemos analizado en el recurso de sus herederos. Además, que desde el hecho probado, declaremos que la petición de recurso por parte de su ex mujer le favorece al ser propietario del resto del derecho en el que ampara su pretensión. No cuestiona la validez de la actividad probatoria, sino la valoración que ha hecho el tribunal en cuanto le ha excluido de la pretensión sobre la base de una notificación que en la resolución del tribunal administrativo, que entiende es nula, y sobre la base de la actuación de un derecho de reversión, opinando lo que el tribunal ha declarado al afirmar que este recurrente no está acreditado que no hubiera consentido la expropiación, en virtud de deudas que mantenía con el ayuntamiento. Es por eso que la sentencia declara, como hecho probado, que las actuaciones del ayuntamiento eran desconocidas por Berta, la ex mujer del recurrente, expresando sus dudas sobre si éste lo desconocía, al tiempo que refiere la existencia de deudas para compensar con la operación realizada. Además, se declara probado que el recurrente que tenía una participación en la finca objeto de la expropiación del 46%, una vez liquidada la sociedad de gananciales, que cedió a su yerno los derechos que le correspondían, lo cual es también cuestionado por el recurrente. En definitiva, la pretensión del recurrente no es discutir la tutela judicial efectiva, sino plantear que se realice una revaloración de la prueba sobre la base de lo que considera errónea valoración realizada por el tribunal de ésta. En definitiva, un error en la valoración es ajena la vía de impugnación elegida puesto que el tribunal de instancia ha dispensado la tutela judicial efectiva que ha demandado a través de su persona tiene la causa y ha declarado no probado el desconocimiento de la realidad subyacente en la procreación de la finca, ha declarado que no llegó a ejercitar la reversión e incluso puso en duda que se debiera alguna cantidad económica por parte del Ayuntamiento.

La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental que se articula con un contenido complejo que lleva implícito el acceso a la justicia, el acceso al proceso debido y el derecho a la resolución de los sometido al tribunal de acuerdo al proceso debido desde una valoración probatoria racional y expresadas entre. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no comporta el derecho que las pretensiones reducidas ante el tribunal sean estimadas. Tribunal de instancia ha llegado una comisión que expresa la sentencia y lo hace de forma razonable sin que en esa vía pueda cuestionarse la actuación procesal de la jurisdicción contencioso ni se diga, la regularidad de los actos de notificación, la procedencia y el reconocimiento del derecho de reversión y el derecho a una iniciación como prestación sustitutoria a la reversión. No hay denegación de tutela porque el tribunal no haya declarado falsa la notificación realizada, ni tampoco por qué la coalición penal no haya procedido a cuestionar el derecho de reversión que había sido negada la jurisdicción contencioso iniciativa, pues no compete a la colisión penal el cuestionamiento de las naciones de dicha jurisdicción en los términos que recurrente solicita y tampoco procede que esta sala declare la nulidad de las actuaciones administrativas y de los pliegos de condiciones con las licencias de la parcelación en los términos que recurrente solicita y que son propios de la jurisdicción contencioso iniciativa donde actuó su derecho y no le fue reconocido.

Entre una dispensada tutela judicial en el ámbito penal que le corresponden por otros motivos se desestima

En el segundo motivo denuncia un error de derecho, de latín 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal afirmando que, partiendo de los hechos probados, "la sentencia ha infligido un precepto de carácter sustantivo no estrictamente penal" en referencia los artículos 109 y 111 del Código penal. Se refiere a la indemnización que había sido denegada en la sentencia cuando ésta era procedente porque "tuvo lugar en 1991 fue irregular y fraudulenta como explicaremos y, sobre todo, hubo una denegación fraudulenta, torticera, arbitraria y prevaricado la que nuestro derecho a la reversión".

El motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado el cual como hemos expuesto anterior motivo no permite la declaración de error que recurrente solicita.

El recurrente parte de una relación fáctica que no es la probada, sino los que resultan de la impugnación realizada del anterior motivo. El relato no declara que el recurrente ejerciera el derecho de reversión, por más que ahora cuestione la notificación de los actos administrativos. El no ejercicio del derecho de reversión impide la prevaricación declarada sobre la base de la irregularidad en los actos relacionados con el derecho de reversión, pueda ser declarada para este recurrente. La sentencia parte del abono del justiprecio a este recurrente y de no haber ejercitado el derecho de reversión, por lo que los actos posteriores que son los de prevaricación, no generan la responsabilidad civil que pide.

Consecuentemente, el motivo se desestima

En el tercer motivo de su impugnación formulada una denuncia por error de hecho la valoración de la prueba referida la cuantificación del derecho a la indemnización como si se le tolera derecho de reversión que le corresponde y que no había sido reconocido. Designa las periciales cobranzas en la causa, particularmente la del Sr. De Mier, la cual sólo actuaría en el caso que efectivamente suplirá declarado la titularidad del derecho a la responsabilidad civil por la declaración de perjudicar el delito que el tribunal ha excluido para este recurrente. Consecuentemente motivo se desestima.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos de derecho, procede la estimación del recurso interpuesto por los herederos de Dña. Berta (Dña. Candelaria, Dña. Carmen y D. Genaro).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso interpuesto por los herederos de Dña. Berta (Dña. Candelaria, Dña. Carmen y D. Genaro).

Y en su virtud dejar sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil correspondiente al delito objeto de la condena para que en la ejecutoria de la sentencia se proceda a su fijación teniendo en cuenta los criterios que resultan en la argumentación de esta Sentencia al analizar la impugnación del recurso formalizado por estos recurrentes. Asimismo declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Ratificamos el resto de pronunciamientos no afectados por la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Andres Palomo Del Arco Vicente Magro Servet