STS 913/2018, 17 de Octubre de 2018

Con fecha 28 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Raquel, Dª Reyes y Dª Rosa frente a MGO BY WESTFIELD S.L. por los motivos expuestos en la fundamentación, y en consecuencia CONDENO a MGO BY WESTFIELD S.L. a pagar a Dª Raquel la cantidad de once mil cuatrocientos setenta y cinco euros con veintitrés céntimos -11.475,23 euros-, a Dª Reyes la cantidad de mil cuatrocientos treinta y ocho euros con noventa y siete céntimos -1.438,97 euros-, y a Dª Rosa la cantidad de tres mil cuatrocientos sesenta y seis euros con sesenta y cinco céntimos -3.466,65 euros-cantidades devengan respectivamente los intereses legales contemplados en el fundamento jurídico tercero, tercer párrafo, último inciso."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: "Queda probado y así se declara que:

PRIMERO.- Obra en las actuaciones STSJ de Asturias, de la Sala de lo Social, Sección 1ª, nº 1013/2016 de fecha 10 de mayo de 2016, que en lo que aquí interesa se reproduce "...La representación de Mariola, interpone recurso de suplicación frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en fecha 21 de enero de 2016 , -que denegó su solicitud de ampliación de la ejecución por sucesión contra la empresa MGO BY WEDTFIELD S.A.-, alegando las recurrentes que se ha llevado a cabo una sucesión empresarial con la ejecutada GRUPO MGO S.A., e invocando en el único motivo del recurso vulneración de los artículos 44 ET, 146 bis 3 Ley Concursal , 14 C .E y el artículo 3 de la Directiva 2001/23 sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas o centros de actividad. La mercantil ejecutada GRUPO MGO, S.A. impugnó en tiempo y forma el recurso de suplicación planteado por las ejecutantes por los argumentos que obran en su escrito unido a las actuaciones y que se tienen por reproducidos... TERCERO.- FONDO DEL ASUNTO. SUCESION EMPRESARIAL. La ampliación de la ejecución instada por don/doña Mariola de ser estimada por los motivos jurídico-fácticos siguientes:A.- En el razonamiento jurídico segundo del Auto recurrido, con valor fáctico, se recoge que la empresa MGO BY WEDTFIELD, S.A. realizó en enero de 2015 una oferta para la adquisición de la unidad productiva de GRUPO MGO, S.A. que dicha oferta se ratificó en junio de 2015 y que fue recogida y aprobada en el Auto de adjudicación dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de fecha 29 de julio de 2015 ; que la oferta aprobada por el Auto suponía la continuación de la actividad, el mantenimiento de 617 puestos de trabajo, la asunción de pasivo laboral por mantenimiento de la antigüedad de los trabajadores valorada en 6'9 millones de euros, la inyección de efectivo por importe de 800.000 euros y la asunción de un pasivo concursal por importe de 11'3 millones de euros. Constatados los hechos anteriores, se aprecia que MGO BY WEDTFIELD, S.A. ha llevado a cabo una sucesión empresarial en los términos que contempla el artículo 44 ET ... En nuestro caso, la empresa condenada GRUPO MGO S.A. ha transmitido a MGO BY WEDTFIELD S.A una unidad económica organizada, estable, que mantiene su identidad, y que permite que esta última continúe con la misma actividad. En palabras del TS en la sentencia antedicha: El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 EDJ 1997/18615 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 EDJ 2003/127448 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04 EDJ 2005/206385 ). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C¬4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91 EDJ 1992/13896 , y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 EDJ 2003/127448 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ".En el propio Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil se afirma que la empresa adquirente lleva a cabo la continuación de la actividad , y así se recoge en el Auto recurrido. Se aprecia por consiguiente la transmisión de una "empresa", en cuanto que "unidad económica en funcionamiento". Además, hemos de fijarnos en la sucesión de plantillas entre ambas, y en el Auto se recoge que la nueva empresa asume a 617 trabajadores, lo que evidencia el fenómeno sucesorio. La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada " sucesión de plantillas", como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, entre otras, en las siguientes sentencias: En la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95 , Süzen EDJ 1997/18615 , tras señalar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, el grado de analogía de las actividades ejercidas... dispone " En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada (apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable". La sentencia concluye que el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva no es aplicable al supuesto en que una empresa, que había encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario, resuelve dicha contrata y celebra una nueva con un segundo empresario si la operación no va acompañada de una cesión entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material e inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata. En nuestro caso MGO BY WEDTFIELD, S.A. ha contratado a 617 trabajadores restaban servicios para GRUPO MGO, S.A., y este dato es suficiente para concluir la existencia de la sucesión empresarial.En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-127/96 , 229/96 y 74/97 asunto Hernández Vidal, S.A EDJ 1998/25233. y otros, el TJCE entendió que no era de aplicación la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que una empresa, que tiene contratada con otra la limpieza de sus locales, al finalizar la contrata asume por sí misma dicha actividad. Razona la sentencia que la Directiva no es aplicable en el supuesto en que simplemente se realice sucesivamente por una y otra empresa la misma actividad, sin que se haya producido transmisión entre ambas empresas de una entidad económica, concepto que remite a un conjunto organizado de personas y elementos patrimoniales. La sentencia de 25 de enero de 2001, C- 172/99 , Oy Liikennne Ab y otros EDJ 2001/229, entendió que no era de aplicación la Directiva 92/50/CEE en un asunto en que una empresa, adjudicataria de una línea de autobuses, contrata a la mayoría de los conductores que habían venido prestando servicios en la adjudicataria anterior, no habiéndose producido cesión de vehículos ni de ningún otro activo de la antigua concesionaria a la nueva. La sentencia, tras recordar la jurisprudencia del Tribunal, consistente en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que se hace cargo de una parte esencial del personal, dispone lo siguiente." Sin embargo, no puede considerarse que el transporte por autobús sea una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes (véase, para la misma afirmación en lo que respecta a la perforación de galerías mineras, la sentencia Allen y otros, antes citada, apartado 30). Por consiguiente, la inexistencia de transmisión del antiguo al nuevo concesionario de los elementos materiales del activo utilizados para la explotación de las líneas de autobuses de que se trata constituye una circunstancia que ha tomarse en consideración". Continúa la Sentencia: " Sin embargo, en un sector como el transporte público regular por autobús, en el que los elementos materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad, el hecho de que no se transmitan del antiguo al nuevo concesionario en una medida significativa dichos elementos, que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que ésta no conserva su identidad. De ello resulta que, en una situación como la del litigio principal, la Directiva 77/187, no se aplica cuando no existe transmisión de elementos materiales significativos entre el antiguo y el nuevo concesionario".Como explica el TS en la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009 , resumiendo el alcance de la doctrina comunitaria: " De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad". En la misma línea, y resumiendo la línea jurisprudencial acorde con la Directiva 2001/23, la sentencia de fecha 5 de marzo de 2013, rec. 3984/11 , ponente Antonio Martín Valverde, destaca los 11 puntos siguientes: 1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio"; 2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra"; 3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción"; 4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior"; 5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude". En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes: 6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad"; 7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario; 8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; 9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra. Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes: 10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades"; 11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo. En nuestro caso la actividad que realizaba GRUPO MGO. S.A. es asumida sin solución de continuidad por MGO BY WEDTFIELD S.A.. que incorpora a un gran número de trabajadores, -617-. suficientes para seguir con la misma actividad. No consta acreditado que la empresa adquirente aporte medio materiales de ninguna clase para la continuación de la actividad. En el Auto se afirma, con valor de hecho probado, que la adquirente asume el pasivo y que inyecta 800.000 euros en efectivo a la empresa. Por tanto, la mercantil adquirente simplemente se queda con la plantilla e inyecta liquidez para continuar con la misma actividad empresarial. Por todo lo expuesto, la Sala aprecia que MGO BY WEDTFIELD, S.A., ha sucedido empresarialmente a la empresa condenada y ejecutada GRUPO MGO. S.A. CUARTO.-EFECTOS DE LA SUCESION. Resuelto que MGO BY WEDTFIELD S.A. ha sucedido a la empresa ejecutada en este procedimiento, GRUPO MGO, S.A., procede continuar contra ella la ejecución despachada por Auto de fecha 18 de agosto de 2015, como se solicita en el escrito de recurso. Los efectos de la sucesión empresarial vienen fijados "ex lege " por el artículo 44 ET , debiendo la empresa sucesora subrogarse en los derechos y obligaciones de la empresa cedente. El propio artículo 146 bis de la Ley Concursal , que regula la transmisión de la unidad productiva, contempla en su apartado tercero la aplicación del artículo 44 ET en los supuestos de sucesión de empresas. Siendo así, no cabe sino concluir que las Indemnizaciones y salarios que corresponden a las ejecutantes a cargo de GRUPO MGO, S.A. deben ser asumidos solidariamente por la empresa sucesora MGO BY WEDTFIELD, S.A. El hecho de que el despido de las demandantes se haya llevado a cabo por parte de GRUPO MGO, S.A. el día 26 de octubre de 2014, -la sentencia que los declaró improcedentes se dictó en fecha 10 de Julio de 2015 -,no exime de obligación a la empresa MGO BY WEDTFIELD, S.A., que se convierte en sucesora por Auto de adjudicación de fecha 29 de julio de 2.015 . Por tanto, el fenómeno sucesorio es posterior a la constitución del título, lo que legitima a las trabajadoras ejecutantes a dirigir la acción ejecutiva contra la empresa sucesora, - artículo 240.2 LRJS - . De las consecuencias indemnizatorias de dichos despidos improcedentes, -concretadas y cuantificadas por Auto de extinción de fecha 24 de agosto de 2015-, que no han sido satisfechas por GRUPO MGO. S.A., responde la empresa sucesora, sin que el hecho de que se haya adjudicado la empresa en el seno de un concurso de acreedores le exima de dicha obligación. Así lo establece el artículo 149.4 de la Ley Concursal , Ley 22/2003, que dispone:4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo. Se trata de un precepto que establece en nuestro ordenamiento la disposición en contrario prevista en el artículo 5 de la directiva 2001/23 sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas. Por ello, en España también se aplica en los procedimientos concursales la transmisión de derechos y obligaciones prevista en el artículo 3 de la Directiva 2001/23 . Las únicas excepciones la constituyen los salarlos e indemnizaciones de los trabajadores asumidos por el FOGASA, así como la renegociación de las condiciones colectivas de trabajo, tal y como permite acordar a los Estados miembros el propio artículo 5 de la Directiva 2001/23 .Hemos de tener en cuenta, además, que se ha de ser especialmente cauteloso con los derechos de los trabajadores que se ventilan en los procedimientos concursales. Así lo impone lo dispuesto en el artículo 5 apartado cuarto de la Directiva 2001/23 , que establece que: " los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos resultantes que en virtud de la presente Directiva les asisten". En consecuencia, las indemnizaciones por despido y salarios no satisfechos por la empresa GRUPO MGO. S.A. obligan a la empresa sucesora. Frente a lo que se arguye en el Auto recurrido, considera esta Sala que el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid no limita la responsabilidad de la empresa adquirente únicamente a los 617 trabajadores con contratos en vigor. La responsabilidad por sucesión empresarial se extiende en nuestro Estado "ex lege" también a las indemnizaciones y salarios no satisfechos por la empresa cedente- concursada, cuestión que se ha de dilucidar, como se dijo al inicio de esta resolución, por nuestra jurisdicción social".

SEGUNDO.- Dª Raquel prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa GRUPO MGO S.A. a jornada completa, desde el 6 de febrero de 2006 hasta el 26 de octubre de 2014 que fue despedida como consecuencia de despido colectivo, como Técnico Intermedio de Seguridad en el Trabajo, en el Centro de Trabajo de Oviedo, calle Fernando Villamil, nº 10, Bj, inicialmente bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción transformándose con posterioridad en contrato indefinido ordinario y salario diario de 51,15 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

TERCERO.- Dª Reyes prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa GRUPO MGO S.A. a jornada completa, desde el 15 de septiembre de 2003 hasta el 26 de octubre de 2014 en que fue cesada como consecuencia de despido colectivo, como Consulto Comercial, en el centro de trabajo de Oviedo - 33011, calle Fernando Villamil, 10 Bj, bajo la modalidad de contrato indefinido ordinario y salario diario de 42,78 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

CUARTO.- Dª Rosa prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRUPO MGO S.A. a jornada completa, desde el 5 de febrero de 2004 hasta el 26 de octubre que fue despedida como consecuencia de despido colectivo, como Auxiliar Administrativo, en el Centro de Trabajo de Oviedo-33011, Calle Fernando Villamil, 10 Bj, bajo la modalidad de contrato indefinido ordinario y salario diario de 42,78 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

QUINTO.- Las tres trabajadoras percibían su salario y gratificaciones extraordinarias a mes vencido mediante transferencia bancaria.

SEXTO.- El Convenio Colectivo aplicable a las relaciones laborales reseñadas es el Convenio Colectivo para Servicios de Prevención Ajenos.

SÉPTIMO.- Obra en las actuaciones Auto de fecha 29 de julio de 2015 dictado en el asunto Concurso Ordinario nº 554/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

OCTAVO.- Se acordó en tal auto la adjudicación de la Unidad Productiva de la empresa GRUPO MGO S.A. a KLEBERT PROPERTIES S.L., y esta, con posterioridad, transmitió la unidad productiva a WESTFIELD SANIDAD S.L.U. pasando finalmente a denominarse MGO BY WESTFIELD S.L."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la empresa MGO BY WESTFIELD S.L. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MGO BY WESTFIELD S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª Rosa, Dª Raquel Y Dª Reyes contra MGO BY WESTFIELD S.L., sobre CANTIDAD, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 600 euros."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la representación letrada de MGO BY WESTFIELD S.L. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 19 de febrero de 2016, rec. suplicación 3271/2015.

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente. Se señaló para la votación y fallo el día 3 de octubre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La cuestión que se suscita el recurso estriba en decidir si la empresa adquirente de la unidad productiva de la empresa concursada puede resultar responsable del despido declarado nulo de la actora, en aplicación de la figura de la sucesión de empresa.

Es objeto del actual recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de marzo de 2017 (Rec 381/2017) que con desestimación del recurso de MGO BY Westfield SL, confirma la de instancia que condenó a dicha mercantil a abonar a los actores las cantidades que constan en la parte dispositiva de la resolución.

Las trabajadoras han venido prestando servicios para la empresa GRUPO MGO SA, dedicada a la actividad de servicios de prevención ajenos hasta que fueron despedidos con efectos de 26 de octubre de 2014 en el marco de un expediente de regulación de empleo finalizado sin Acuerdo.

La citada empresa fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 20/11/2014. Con fecha 29/7/2015, por el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid se dictó auto acordando la adjudicación de la unidad productiva de GRUPO MGO, S.A. a KLEBERT PROPERTIES, S.L. en los términos resultantes de su oferta vinculante (HP 7º).

Con fecha de 30/09/2015 se otorga escritura pública de compraventa a favor de la empresa Westfield Sanidad SLU (luego denominada MGO by Westfield SA) de la unidad productiva de Grupo MGA, conforme a lo acordado por el auto de 29/07/2015.

Conforme al mismo, se indica que la oferta supone la continuación de la actividad, y la adquirente se subrogaba en todas las relaciones contractuales de la transmitente afectas a la misma que continuasen en la empresa, con exclusión de los contratos que se hubiesen ya extinguido, comprometiéndose, a mantener 617 puestos de trabajo. Asumía también el pasivo laboral por la conservación de la antigüedad de los trabajadores, así como un pasivo concursal de 11,3 millones. En particular, se señala " que en cuanto a la sucesión de empresa a efectos laborales, se produce la misma en relación exclusivamente a los trabajadores subrogados...[...] la subrogación a efectos laborales solo es posible respecto de aquellos trabajadores que continúan, no respeto de la deuda de trabajadores que no continúan en la empresa porque sus contratos ya se habían extinguido."

Ante la Sala de suplicación, la empresa recurrente denuncia infracción de los arts. 44 y 57 del ET, 146 bis de la LC y 3 y 5 de la Directiva 2001/23/CE indicando que los efectos del alcance y la sucesión deben ceñirse a lo recogido en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil. Y, dado que los actores no estaban incluidos en el listado de trabajadores a sumir por la recurrente, no debe ser condenada a asumir las deudas laborales derivadas del ERE incoado en el Grupo MGO. Recurso que es desestimado, por entender la Sala de suplicación que estamos ante un claro supuesto de sucesión empresarial por lo que a la sucesora lees son de aplicación las responsabilidades contempladas en el art. 44 del ET.

1.- Por la empresa MGO BY WESTFIELD, S.L. se formula recurso de casación para la unificación de doctrina que articula en un único motivo relativo a la institución de la sucesión de empresas y a la posible extensión de responsabilidad a la nueva empresa adquirente de la unidad productiva de la concursada de las deudas derivadas de las relaciones laborales extinguidas antes de la adquisición judicial.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Pleno), de 19 de febrero de 2016 (Rec. 3271/2015), que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por Doña Juliana y Doña Lucía y estimó el formulado por Áptima Centre Clinic SL frente a la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social número 1 de Terrassa, autos 28/2014, seguidos a instancia de las recurrentes frente a Centre Medic Fuster SL, Clifac Center SL, Copresac SL, Explomed Plus SL, Forum Carmes SL, Gepro XXI SL, Salus XXI Med Group SL, Portia XXI, Europea de Reproducción Asistida SLU, Institut Medic Fresnadillo SL, Espai Medic San Cugat SL, Colter Krup SL, Mabex Center SL, Doña Paulina, D. Germán, E Y U Despatx Juridic i Tributari SLP (Administración concursal) Aptima Centre Clinic SL y Fondo de Garantía Salarial, revocando en parte dicha resolución, absolviendo a Aptima Centre Clinic SL de todos los pedimentos en su contra formulados.

2. - Consta en dicha sentencia que a partir del año 2010 las actoras pasaron a prestar servicios a Centre Medic Fuster SL, habiendo prestado servicios con anterioridad para otras empresas. El Grupo Salus XXI, vinculado al sector de la salud, está integrado al menos por seis empresas: Centre Medic Fuster SL, Europea de Reproducción Asistida SLU, Institut Medic Fresnadillo SL, Espai Medic San Cugat SL, Colter Krup SL y Mabex Center SL. El 16 de enero de 2014 las actoras recibieron carta de Centre Medic Fuster SL comunicándoles su despido objetivo por causas económicas y organizativas, manifestando la empresa que no puede abonar la indemnización legal por falta de liquidez. Las empresas Centre Medic Fuster SL, Europea de Reproducción Asistida SLU, Institut Medic Fresnadillo SL, Espai Medic San Cugat SL, Colter Krup SL y Mabex Center SL han sido declaradas en concurso por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, autos 305/2014 a 310/2014, mediante auto de declaración conjunta de concursos abreviados de 28 de marzo de 2014, siendo la administradora concursal la sociedad E y U Despatx Juridic y Tributari SLP.

   El 16 de mayo de 2014 se adjudica a Aptima Centre Clinic SL la unidad productiva Grupo Salus XXI (Centre Medic Fuster SL, Europea de Reproducción Asistida SLU, Institut Medic Fresnadillo SL, Espai Medic San Cugat SL, Colter Krup SL) tras oferta vinculante en trámite de liquidación del concurso, mediante auto de 20 de mayo de 2014, aclarado el 27 de mayo de 2014. El auto excluye a Mabex Center SLU de la unidad productiva transmitida y fija la obligación de subrogación laboral de 46 trabajadores a Aptima Centre Clinic SL. En el punto 4º de su parte dispositiva señala que Aptima Centre Clinic SL no queda subrogada en las deudas laborales o de Seguridad Social de la concursada anteriores a la enajenación de la unidad productiva o de las que pudieran existir a favor del FOGASA.

   La referida sentencia de contraste consigna que la cuestión litigiosa queda referida al alcance de la subrogación laboral cuando se produce una transmisión de la unidad productiva empresarial en el marco de un procedimiento de concurso al que se halla sometida la empresa. En la misma, tras reproducir la normativa aplicable -en especial el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE y los artículos 148 y 149 de la Ley Concursal se contiene el siguiente razonamiento: "De la consideración del conjunto de dichas normas, debe destacarse a los efectos de la resolución del presente asunto, la previsión del supuesto en que en la fase de liquidación la administración concursal hubiera presentado al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso (que habrá de procurar contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de alguno de ellos), en cuyo caso dicho plan podrá ser aprobado mediante auto por el juez, bien en los términos exactos en que se hubiera planteado, bien introduciendo en él modificaciones o bien acordar que se siga la liquidación según las reglas supletorias del art. 149. Ha de destacarse que dicho auto solo se dictará tras haberle sido dada la publicidad correspondiente por el secretario judicial (hoy, letrado de la Administración de Justicia) al citado plan de liquidación para que deudor y acreedores concursales puedan formular observaciones o propuestas de modificación y para que se someta a informe de los trabajadores para los mismos fines; así como que este auto puede ser objeto de recurso de apelación, para cuya interposición están legitimados los trabajadores, por cuanto son titulares de un interés legítimo y, por tanto, están comprendidos dentro del art. 184. 4 y 6 de la LC.

   Así, en el citado art. 148 no se menciona en absoluto que las actuaciones que regula lleven consigo la sucesión de la empresa a efectos laborales; es decir, por tanto, que no hay disposición española en sentido contrario a la previsión del art. 5.1 de la Directiva 21/2003 (que establece la exclusión de la aplicación de sus artículos 3 y 4) cuando se trata de la cesión de una empresa en el seno de un proceso concursal. Para tal caso, el art. 148 concede al juez un amplio margen de decisión, sin perjuicio de resolver tras permitir y atender las alegaciones que tuvieran por conveniente formular deudor y acreedores y recibir el informe de la representación de los trabajadores y teniendo en cuenta que tal decisión es recurrible en apelación.

   Por su lado, el art. 149, en su número 2, sí nos dice que "se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa", pero se trata de una previsión supletoria, esto es, para el caso de no aprobarse un plan de liquidación o en lo que no hubiere previsto el aprobado (de ahí su expresivo epígrafe: "reglas legales supletorias"). Con lo cual, esta norma estatal se halla en consonancia con la previsión del número 2 del art. 5 de la Directiva 21/2003, cuando permite que la legislación de un Estado miembro establezca determinadas limitaciones a las consecuencias de la subrogación prevista en términos generales en sus artículos 3 y 4, cuando se transmite una unidad productiva que mantenga su identidad para poder desarrollar una actividad económica, garantizando en todo caso la protección mínima que se establece en la Directiva 80/987.

   Por último, merece ser añadido que cuando el Juez de lo Mercantil decide sobre el alcance de la subrogación por parte del adquirente en los derechos y obligaciones de la empresa concursada no estamos ante una cuestión prejudicial de las previstas en el art. 9 de la LC ("1. La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.2. La decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca"); no se trata de una cuestión que resuelva incidenter tantum o de modo accesorio sino un extremo que, en virtud del art. 148, entra plenamente dentro de su competencia y vincula a este orden social; de modo que no sería aceptable que esta Sala resolviera sobre el alcance de la responsabilidad de la adquirente en términos diferentes a los fijados en el auto del Juez de lo Mercantil que aprobó el plan de liquidación. Por tanto, esta Sala no comparte los razonamientos de la sentencia nº78/2014, de 22 de abril, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional -que alega una de las trabajadoras recurrentes-, ya que conforme a tal resolución el auto del Juzgado Mercantil carecería de efectos vinculantes por carecer de los efectos de la cosa juzgada positiva, conforme al art. 222.4 de la LEC". Concluye señalando que por lo tanto no son aplicables las reglas previstas en el artículo 149.2 de la LC ni en el artículo 44 del ET, no estando incluidas las actoras en la lista de los 46 trabajadores que asume Aptima.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste ha de estimarse que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

   En los mismos términos reflejados en la sentencia dictada en el rcud. 323/2017, cabe resaltar que el objeto del recurso se ciñe única y exclusivamente a determinar si se produce sucesión de empresa y, en consecuencia, se aplica el artículo 44 ET, cuando la empresa adquiere la unidad productiva de la concursada en la fase de liquidación del concurso, haciendo constar el Juez de lo Mercantil en el auto de adjudicación que la sucesión de empresa, a efectos laborales se produce exclusivamente respecto de aquellos trabajadores que continúan, no con los que no continúan en la empresa, por lo que no impide la existencia de contradicción las diferencias que puedan existir entre ambas sentencias, que apunta el impugnante en su escrito de impugnación, como son, que en la sentencia recurrida la extinción se produce en el seno de un ERE, en la de contraste al amparo del artículo 52 c) ET, que en la recurrida se declarara el despido nulo y en la de contraste improcedente, que en la recurrida existen salarios de trámite, que en la recurrida la empresa se subroga en determinado número de trabajadores y no en la de contraste, que en, la sentencia recurrida la responsabilidad es solidaria y en la de contraste subsidiaria.

   Lo relevante, a efectos de la contradicción es, como ya ha quedado indicado, si se produce sucesión de empresa, con las consecuencias establecidas por el artículo 44 ET, cuando una empresa adquiere la unidad productiva de una mercantil concursada en la fase de liquidación del concurso, haciendo constar el Juez de lo Mercantil en el auto de adjudicación, que la adquirente no se subroga en los derechos y obligaciones que tenía la concursada con sus trabajadores. En la sentencia recurrida no se subroga respecto a los trabajadores que no continúan en la empresa (continúan 617), en tanto en la sentencia de contraste se subroga respecto a 46 trabajadores que continúan en la empresa.

   Superado el requisito de la contradicción al concurrir las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega que la sentencia impugnada realiza una interpretación errónea de los artículos 146 bis, 148, 149.4 de la Ley Concursal, en relación con el auto del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid de 29 de julio de 2015.

2. - Como recuerda esta Sala IV/ TS resolviendo el rcud. 323/2017: "[Cuestión similar a la ahora sometida a la consideración de la Sala ha sido resuelta por la Sentencia de 26 de abril de 2018, recurso 2004/201 -aplicando por razones cronológicas la LC en la redacción introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre- en la que se resuelve que existe sucesión empresarial cuando una empresa adquiere la unidad productiva en el seno de un concurso y se ha declarado la nulidad del despido de uno de los trabajadores incluidos en el despido colectivo, concluyendo que ha de condenarse a la readmisión a la empresa concursada y a la adjudicataria.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "Para la solución del recurso, debemos empezar recordando que la cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en su reciente sentencia de 27 de febrero de 2018, Rec. 112/2016 , en la que, tras reiterar que el orden jurisdiccional es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal, ha establecido la plena aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el que auto de adjudicación de aquella el Juez Mercantil hizo constar que no existía sucesión de empresa, concluyendo que la adquirente de la unidad productiva debía hacerse cargo de la responsabilidad derivada del despido. Las razones que avalaron la decisión están contenidas en dicha sentencia de la siguiente forma:

   En primer lugar, porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

   En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

   En tercer lugar, porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC , sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

   Por último, nuestra aludida sentencia remarca que a la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del art. 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET ; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/23 porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal .

2. - La transcrita doctrina debe ser aplicada al presente supuesto, no sólo por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, sino, también, por ser la que responde a una correcta aplicación de los preceptos en cuestión. En efecto, en el supuesto examinado no cabe duda de que con la adjudicación de la unidad productiva autónoma se ha producido una auténtica transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, a través de la asunción por la adjudicataria de un conjunto de medios organizados que permiten llevar a cabo la actividad económica que se venía desarrollando con anterioridad. Estamos, por tanto, ante una transmisión de empresa a la que deben aplicarse las consecuencias previstas en el artículo 44 ET y, especialmente, por lo que a los presentes efectos interesa, las concernientes a la subrogación en la posición empresarial y la consiguiente asunción de responsabilidades en las obligaciones derivadas de la calificación de nulidad del despido"

3. - A los anteriores argumentos hay que añadir la clarificación de los preceptos aplicables introducida por el RD 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, aplicables por razones cronológicas, pues en contra de lo que alega el recurrente, tales preceptos resultan de aplicación ya que, en primer lugar el RD 11/2014, de 5 de septiembre entró en vigor con anterioridad a que el adquirente realizara su oferta de compra y, en segundo lugar la nueva normativa se aplica a la fecha del auto acordando la adjudicación de la unidad productiva.

   En efecto tales normas añadieron a la LC el artículo 146 bis, que en su apartado 3 dispone:

   "Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse

   Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa".

   Asimismo modificaron el artículo 149 de la LC, "Reglas legales supletorias", pasando su apartado 2 a ocupar el ordinal 4, con la siguiente redacción:

   "Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo."

   El tenor literal del apartado 3 del artículo 146 bis de la LC, así como lo razonado en el apartado anterior, permiten concluir que se produce sucesión de empresa en los supuestos de adquisición de la unidad productiva de la concursada que se realiza en el seno de un procedimiento concursal, procediendo la aplicación del artículo 44 del ET y, por lo tanto, la subrogación de la adquirente en los derechos y obligaciones que la concursada tenía con sus trabajadores.]"

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso formulado, confirmando la sentencia impugnada por lo que se mantiene la condena solidaria de la empresa concursada y de la adquirente de la unidad productiva, actualmente denominada MGO BY WESTFIELD SL, respecto a las responsabilidades derivadas de la declaración de nulidad del despido de las demandantes, a saber la readmisión y el abono de los salarios de tramitación.

Procede la condena en costas de la recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS, incluyendo el importe de la minuta de honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite cuantitativamente establecido.