STS 487/2018, 18 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 4 de Durango, instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, Diligencias Previas con número 775/2015, por delito de homicidio, contra el acusado Cayetano y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado, en el rollo número 5/2016, dictó sentencia n.º 45/2017 en fecha 30 de junio de 2017, con los siguientes hechos probados:

Sobre las 18,20 h del día 17 septiembre 2015 el acusado D. Cayetano entró en la huerta propiedad de D. Gumersindo situada en la c/ DIRECCION000 de la localidad de Amorebieta, tras arrancar unas tablas que servían de cierre secundario a la misma, y se dirigió a él, comenzando a golpearle con los puños.

El acusado le propinó a Gumersindo múltiples puñetazos y patadas dirigidos a la cara y la cabeza.

Algunas de las patadas las recibió Gumersindo en la cabeza y cara tras caer al suelo.

Como resultado de los golpes recibidos D. Gumersindo presentó múltiples contusiones externas localizadas en región facial y craneal, hemorragia subaracnoidea en sábana y hematoma subdural, fractura en base craneal localizadas en la fosa media y fractura de los huesos faciales malar izquierdo y nasal, lesiones todas ellas que le ocasionaron la muerte.

El acusado cometió los hechos con la intención de acabar con la vida de Gumersindo.

Por las circunstancias que se desarrollaron los mismos, las posibilidades de defensa de Gumersindo, sin llegar a anularse, disminuyeron gravemente aprovechándose de ello el acusado para cometerlos.

No ha resultado probado que al momento de los hechos el acusado tuviera afectadas de forma relevante sus facultades mentales.

D. Gumersindo al tiempo de su fallecimiento contaba con 61 años, estaba jubilado, y vivía con su mujer Dª Amparo y su hija Dª Ángela, asimismo tenía otros dos hijos Dª Angelina y D. Efrain y dos hermanas, Dª Aurora y Da Belinda.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Se condena a D. Cayetano como autor de un delito de homicidio con abuso de superioridad a la pena de doce años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de residir en Amorebieta y de acercarse a la familia de la víctima (esposa, hijos y hermanos), a su domicilio, a su lugar de trabajo o lugar donde se encuentren a una distancia no inferior a 500m así como la prohibición de comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo de 22 años.

Se le imponen las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Civilmente indemnizara a doña Amparo en la cantidad de 177.850 €, a D.ª Ángela en 78.734€, a D.ª Angelina en 20.400€, a D. Efrain en 20.400€, a Dª Aurora en 15.400€ y a Dª Belinda en 15.400€, con aplicación de los intereses del art. 576 LEC.

Se acuerda que la clasificación del acusado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión provisional en que en la actualidad se encuentran hasta la firmeza de la presente resolución sin perjuicio de acordarse su prórroga en caso de interposición de recurso de resultar procedente.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, Don Cayetano, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictándose por esta Sala resolución n.º 19/17, el 29 de noviembre de 2017, en el Rollo de Apelación nº 41/2017, con el siguiente Fallo:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cayetano contra la sentencia dictada, con fecha de 30 de junio de 2017, por la Magistrada-Presidenta en el proceso ante el Tribunal del Jurado seguido, bajo el núm. de rollo 5/2016, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Bizkaia, y con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente

.[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción del precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero: Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 142 y consiguiente aplicación del artículo 138 del Código Penal.

Segundo: Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.1 del C.P.

Tercero: Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del artículo 22.2 del C.P.

Cuarto: Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que en La sentencia se consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo.

Quinto: Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que en la sentencia se consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de octubre de 2018.

El recurrente, Don Cayetano ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, como autor de un delito de homicidio con abuso de superioridad a la pena de 12 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de residir en Amorebieta y de acercarse a la familia de la víctima (esposa, hijos y hermanos), a su domicilio, a su lugar de trabajo o lugar donde se encuentren a una distancia no inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo de 22 años.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 19/2017, de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Rollo de Apelación de la Ley del Jurado 41/2017, por la que se desestima el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Don Cayetano contra la sentencia dictada en fecha de 30 de junio de 2017, por la Magistrada-Presidenta en el proceso ante el Tribunal del Jurado seguido, bajo el núm. de rollo 5/2016, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

Cinco son los motivos del recurso: infracción de ley al amparo de lo prevenido en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 142 y consiguiente aplicación del artículo 138 del Código Penal; infracción de ley al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.1 del Código Penal; infracción de ley al amparo de lo prevenido en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del artículo 22.2 del Código Penal; y, el cuarto y el quinto, por quebrantamiento de forma, con base en el núm. 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que en la sentencia se consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implica la predeterminación del fallo.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Conforme señala la sentencia de esta Sala Segunda nº 811/2016, de 28 de octubre, con remisión expresa a las sentencias 660/2000, de 12 de Diciembre, 1126/2003, de 19 de Septiembre; y las más recientes 41/2009, de 20 de Enero, 168/2009, de 12 de Febrero y 717/2009, de 17 de Junio, 85/2012 , 136/2012, 903/2012, de 21 de Noviembre , 1027/2012, de 18 de Diciembre, 302/2013, de 27 de Marzo , 721/2013, de 1 de Octubre, y 127/2015 , de 3 de marzo, en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....". De ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica-, máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Pues bien, el recurrente ataca de nuevo en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

Denuncia en el primero de los motivos, infracción de ley al amparo de lo prevenido en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 142 del Código Penal y consiguiente aplicación del artículo 138 del mismo Cuerpo legal. Concretamente discrepa de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado considerando que el acusado, en su actuar, no tuvo intención de acabar con la vida de su víctima. Señala que existió una evidente desproporción entre el medio comisivo y el resultado, lo que a su juicio demuestra que no ha podido haber un conocimiento probable del peligro que entrañaba su acción. Añade que el informe Médico Forense de autopsia no afirma ni excluye, la existencia de una patada o puntapié. También apunta a que el informe elaborado por los ertzainas NUM000 y NUM001, aunque no excluye el perfil genético de la víctima en la zapatilla derecha del acusado, tampoco lo ha podido confirmar. Y considera que los argumentos en que el Jurado basa la responsabilidad de Don Cayetano contradicen estas dos pruebas periciales. Termina afirmando que la acción protagonizada por el acusado, aunque en si misma violenta, no era necesariamente determinante de la muerte de la persona que recibiera un golpe de esas características, y que aunque podía crear una situación de peligro, desde luego no pensó que podía ocurrir el fallecimiento de la persona agredida, como de hecho ocurrió.

Esta queja del recurrente es reproducción del motivo segundo deducido por el mismo en el previo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal del Jurado, y obtuvo amplia contestación en la sentencia del Tribunal Superior Justicia, fundamento de derecho cuarto, cuyos argumentos son asumidos en su totalidad.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en la que, con relación a los hechos 1, 5 y 6 del objeto del veredicto que han sido declarados como probados por el Tribunal del Jurado, y a los efectos que ahora nos interesan, se describe que "Sobre las 18,20 h del día 17 septiembre 2015 el acusado Cayetano entró en la huerta propiedad de Gumersindo situada en la c/ DIRECCION000 de la localidad de Amorebieta, tras arrancar unas tablas que servían de cierre secundario a la misma, y se dirigió a él, comenzando a golpearle con los puños.

Como resultado de los golpes recibidos D. Gumersindo presentó múltiples contusiones externas localizadas en región facial y craneal, hemorragia subaracnoidea en sabana y hematoma subdural, fractura en base craneal localizadas en la fosa media y fractura de los huesos faciales malar izquierdo y nasal, lesiones todas ellas, que Ie ocasionaron la muerte.

EI acusado cometió los hechos con la intención de acabar con la vida de Gumersindo."

Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal nº 69/2010 de fecha 30 de enero de 2.010, con cita de las SS 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30- 4, y 716/2009, de 2-7, sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

"El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)".

"Como se argumenta en la STS de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; y 755/2008, de 26-11)."

En el caso de autos, la pretensión de la defensa descansa sobre la idea de que los argumentos expresados por el Jurado para establecer el dolo homicida del acusado no son acordes con las dos periciales que cita, pericial forense de autopsia y pericial genética realizada sobre una de las zapatillas del agresor, las cuales no resultan concluyentes.

Sin embargo, el Jurado valoró otras pruebas practicadas a su presencia, como testificales, periciales y documental, entre las que no se encuentran las periciales señaladas por la defensa, a través de las cuales extrae una serie hechos y circunstancias que le llevan a la conclusión del ánimo homicida que presidió la actuación del acusado.

De esta forma se recogen en el veredicto los siguientes hechos a través de los cuales el Jurado llega a la conclusión de que efectivamente, el acusado cometió los hechos con la intención de acabar con la vida de Gumersindo:

1. Las graves lesiones sufridas por la víctima: "fracturas en la base craneal con fractura de alas menores del esfenoides, lamina de la silla turca y fisura de peñasco derecho. Hemorragia subaracnoidea en 'sabana'. Fractura de huesos faciales: malar izquierdo y hueso nasal", siendo todas ellas causantes de la muerte. Y todas ellas fueron ocasionadas en la cabeza de la víctima a través de los fuertes, contundentes y reiterados golpes y puñetazos propinados por el acusado, cuya fuerza y corpulencia era notablemente superior a la de su víctima. Además, tales lesiones por la zona a la que afectaron, eran susceptibles de producir la muerte, lo que es del común conocimiento de las personas.

2. El hecho de que el acusado se dirigiera "enfurecido" hacia la huerta de Don Gumersindo y rompiera la puerta trasera de acceso huerta para acceder al recinto donde se encontraba la víctima. Este hecho se estimó acreditado a través de la declaración prestada por el testigo protegido, añadiendo el presidente del Tribunal que, además, que este testigo manifestó que, cuando Gumersindo se encontraba en el suelo inconsciente y con mala postura, Cayetano se dirigió a él enfurecido y con los puños cerrados diciendo "pégame ahora, pégame ahora". Ello evidencia una conducta altamente agresiva frente a la víctima.

3. Las amenazas vertidas por parte del acusado, horas antes, el mismo día de los hechos.

4. Las amenazas vertidas por el acusado desde la ambulancia la tarde anterior ("que eso no iba a quedar así, que iba a ir a por ellos").

5. Las amenazas proferidas la noche anterior a la familia del fallecido golpeando la persiana de la vivienda de Don Gumersindo ("si tenéis cojones salir de dentro"). Amenazas también puestas de manifiesto por la testigo Regina, quien oyó al acusado decir "hijo de puta, te voy a matar, sal de casa y si no prendo fuego al edificio" mientras aporreaba la ventana de la vivienda de Don Gumersindo.

Consecuentemente con tales razonamientos, puede alcanzarse la conclusión de que el dolo que guiaba la acción del acusado era el de acabar con la vida de su víctima, encontrándose el ánimo homicida del agresor en los momentos anteriores, coetáneos y posteriores a la acción. Así el día anterior, a partir de la pelea que tuvo lugar entre el acusado y la familia del fallecido, tras cuya finalización el acusado profirió determinadas amenazas contra la víctima, que reiteró acudiendo a su casa por la noche. Y de nuevo el mismo día de los hechos, unas horas antes de estos tuvieran lugar. En el momento de los hechos, el acusado se dirigió enfurecido hacia la huerta de Don Gumersindo y, para acceder a la misma, rompió la puerta trasera. Igualmente, cuando Gumersindo ya se encontraba en el suelo inconsciente y con mala postura, Cayetano se dirigió a él enfurecido y con los puños cerrados diciendo "pégame ahora, pégame ahora". A ello debe añadirse la corpulencia y fuerza de Cayetano quien reiteró contundentes puñetazos contra su víctima dirigidos todos ellos a la cabeza, donde podían ser afectados órganos principales, ocasionándole graves lesiones que determinaron su fallecimiento. Elementos todos ellos que sin lugar a duda exteriorizan intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible al acusado fluye de forma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Denuncia en el segundo de los motivos infracción de ley al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.1 del Código Penal.

Nuevamente, denunciando el recurrente inaplicación de precepto sustantivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

El Jurado ha declarado no probados, por unanimidad, los hechos 12 y 13 del objeto del veredicto, entendiendo con ello que al momento de cometer los hechos el acusado no tenía afectadas sus facultades mentales.

El relato de hechos probados no permite concluir que la disminución de la culpabilidad del acusado deba determinar la apreciación de una eximente, completa o incompleta pretendida por el recurrente.

Considera la defensa del acusado, nuevamente discrepando de la valoración que se ha efectuado de la prueba, que el Jurado, en su veredicto, parte de unas convicciones personales y de una parcialidad contraria a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, y pretende la aplicación, según sus propias palabras, de "la eximente incompleta del artículo 20.1 del Código Penal". Desconocemos pues si lo que pretende es la apreciación de la eximente completa o incompleta de enajenación mental. Leyendo el escueto razonamiento de este motivo, puede entenderse que se refiere a la incompleta, pues señala que tal apreciación la fundamenta en las conclusiones del psicólogo Romulo y la psiquiatra de la prisión de Basauri Dª Eva María, que tratan al acusado, los cuales afirman que éste presentaba una patología que limitaba gravemente sus facultades mentales.

Los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador porque no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; han de ser valorados, pues, por el juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica.

La jurisprudencia constante de esta Sala ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo" en las conclusiones de las pericias médicas manejadas. Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( artículo 478 LECRIM) que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad. La no vinculación del juez a la pericia determina que él mismo pueda apreciar determinadas circunstancias distintas de las que examinado el perito.

En el supuesto examinado, tanto en el veredicto emitido por los miembros del Jurado, como en el fundamento tercero de la sentencia de la sentencia dictada por la Audiencia de Vizcaya, se ofrece contestación a la cuestión planteada por el recurrente, sin que se aprecie error patente, manifiesto o notorio, o que se haya llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia.

Según expresa textualmente el Jurado, para alcanzar su convicción se ha basado en el informe elaborado por el Médico Forense Don Vidal destacando que el referido perito expresó que "la psicopatía referida no ha intervenido como causa explicativa de los hechos imputados", que "sus capacidades cognitivas y volitivas no están afectadas para el delito imputado". Añadió el Jurado que en la ratificación de su informe, el Doctor Vidal señaló que Don Cayetano le contó de manera coherente y congruente los hechos.

Y a continuación el Jurado expresó porqué consideraba que el informe de Don Vidal era creíble: por la amplia experiencia de su autor, la imparcialidad y objetividad. Además tuvo en cuenta que fue el médico que le hizo entrevista personal más cercana en el tiempo tras los hechos que se juzgan.

A ello debe añadirse que los síntomas recogidos por el psicólogo Sr. Romulo y la psiquiatra de la prisión de Basauri Dª Eva María son recogidos y analizados por el Médico Forense, quien, entre otros extremos, concluye considerando que los hechos enjuiciados se enmarcan en un contexto de conflicto previo y que se reanuda el día de autos, así como que las capacidades cognitivas y volitivas del acusado no están afectadas para el delito imputado, o en todo caso, a lo sumo, ligeramente disminuidas por relación indirecta con un conflicto real previo.

Así pues, el razonamiento de la convicción alcanzada por el Tribunal del Jurado obedece a criterios lógicos y razonables, en relación al material probatorio objeto de valoración, lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo.

Como tercer motivo del recurso se alega infracción de ley al amparo de lo prevenido en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del artículo 22.2 del Código Penal.

Una vez más, el recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal del Jurado. Sin embargo, el cauce elegido de nuevo es el del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que, reiterando lo ya expresado en anteriores razonamientos, exige un respeto absoluto a los hechos probados para constatar si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente.

También denuncia vulneración del principio acusatorio al haber sido apreciada por el Tribunal del Jurado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad, pese a que ninguna de las acusaciones planteó la concurrencia de tal agravación al plantear la acusación por homicidio.

Tales cuestiones ya fueron planteadas en idénticos términos ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (motivo primero de la apelación) y resueltas por éste en los razonamientos 3.2 y 5.3 de la sentencia, cuyos argumentos asumimos en su totalidad.

Efectivamente, conforme reiterada doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia nº 240/2018, de 23-5, "la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella.

A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Es decir, el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la superioridad y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Por último, es necesario que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así (entre otras STS 856/2014 de 26 de diciembre o 421/2015 de 21 de mayo)."

En el supuesto de autos el Tribunal del Jurado estimó que, por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, las posibilidades de defensa de Gumersindo, sin llegar a anularse, disminuyeron gravemente aprovechándose de ello el acusado para cometerlos.

Para llegar tal conclusión valoró el Tribunal del Jurado el hecho de que Don Gumersindo tuvo que ver al acusado dirigirse hacia su persona, pero no tuvo tiempo suficiente para tratar de defenderse ni acudiendo a recoger su pistola ni realizando otras acciones. También valoró la diferencia de edad y corpulencia del acusado con respecto a la víctima, que era mayor, así como que Gumersindo se encontraba en el suelo aturdido tras encajar los primeros golpes, lo que sirvió al acusado para tener ventaja en la situación. Por último, explica que lo único que pudo hacer la víctima para defenderse fue interponer el antebrazo izquierdo, afirmación que efectuó con base a la herida que se Ie encontró en esa zona en el examen de la autopsia realizado por los médicos forenses Don Cesar y Doña Marisol.

Conforme a tal valoración, es evidente que se produjo un ataque inicial rápido tras la irrupción repentina y violenta del acusado en la propiedad del fallecido, y que concurría una notable diferencia de edad entre agresor y víctima, así como también una especial diferencia de complexión entre ambos. Tal diferencia de fuerzas se incrementó tras ser derribada la víctima como consecuencia de los golpes proferidos por el acusado, continuando éste lanzando golpes contra su cabeza. Todo ello pone de manifiesto una diferencia notable diferencia de fuerzas entre el acusado y su víctima, aprovechándose aquel de forma intencionada de esa superioridad que fue buscada en parte por el propio acusado.

Por último, la apreciación de tal agravación no supone vulneración del principio acusatorio.

En el supuesto de autos, la acusación particular propuso la calificación jurídica de los hechos como delito de homicidio, como subsidiaria a la calificación principal de asesinato, y no estimó concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ello no obstante propuso la agravante de alevosía como circunstancia que cualificaba el delito de asesinato. Tal cuestión fue sometida al Tribunal del Jurado quien rechazó la concurrencia de alevosía (hecho 10 del objeto del veredicto) pero apreció por unanimidad la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad (hecho 11 del objeto del veredicto), existiendo homogeneidad entre ambas circunstancias desde la perspectiva del principio acusatorio.

Tal y como señala la sentencia de esta Sala nº 555/2015, de 28-9, la homogeneidad entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad "ha sido reiteradamente proclamada por esta Sala. En efecto, como ya hemos apuntado en la STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 600/2005, 10 de mayo, la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre, afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo, cuando declara que « aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio , pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla ( STS 619/1994, 18 de marzo)». Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio, que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad »."

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

Los motivos cuarto y quinto se formulan por quebrantamiento de forma, con base en el núm. 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Se trata de un motivo que el recurrente introduce por primera vez en casación, no habiendo sido planteado ni debatido ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquél al conocimiento de este Tribunal a quien únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, tal y como se exponía en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

No obstante, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En el supuesto examinado, ninguno de los dos motivos (cuarto y quinto) alegados por el recurrente está basado en una infracción constitucional. Desde luego los errores o infracciones que a través de los mismos se denuncian no atentan contra ningún principio o derecho previsto en la Constitución. Tampoco suponen infracción de precepto legal sustantivo, denunciándose por el recurrente en ambos motivos una infracción de precepto procesal, como es la predeterminación del fallo.

Ello no obstante, en todo caso, no procedería la estimación de estos motivos.

Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo; y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

A juicio del recurrente, las expresiones que implican predeterminación del fallo son las siguientes:

"algunas patadas las recibió Gumersindo en la cabeza y cara tras caer al suelo"

"las posibilidades de defensa de Gumersindo, sin llegar a anularse, disminuyeron gravemente aprovechándose de ello el acusado para cometerlas".

Sin embargo, basta leer tales expresiones para comprobar que no se emplean en las mismas, conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las referidas expresiones son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.