STS 486/2018, 18 de Octubre de 2018

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación nº 6/2018, dictó sentencia de fecha 20 de febrero de 2018, confirmando la sentencia de 29 de junio de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª), sede en Elche, procedente del Procedimiento Abreviado nº 189/2016, que condenó al recurrente por un delito de contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena de privación de libertad y multa de 63.726,31 euros.

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, sede en Elche, contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ya desde Febrero de 2.016 se inició por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Elche, una investigación centrada en Prudencio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27-2-13 por delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años de prisión y multa y condena de 16-9-10 por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 26 meses de prisión, pues el mismo continuaba con su actividad de redistribución de Psicotrópicos a terceros; así las cosas se centro dicha investigación en vigilancias y seguimientos al mismo en su domicilio sito en Catral C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002, y en relación a su turismo matrícula .... QPF y furgoneta matrícula .... NSK, así como en una vivienda (propiedad de su familia) sita en Elche C/ DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 NUM005 (Vigilancias F-2 a 5).

Con fecha 3 de febrero y sobre las 13:29 horas el mismo, en la puerta del domicilio antes señalado, C/ DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 NUM005 de Elche, el acusado Prudencio entregó a tercero un envoltorio, recibiendo a cambio una cantidad no precisada de dinero (Vigilancia F-2 y 3).

Con fecha 17 de mayo de 2016, en las inmediaciones del domicilio de Prudencio, C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Catral se observó la presencia del también acusado (luego identificado) Donato, ( Pelirojo), mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26-3-14 por delito de tráfico de drogas a la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa, en el turismo .... TJX, alquilado a tercero. Ese mismo día en el portal de la vivienda de la C/ DIRECCION000 éste último entregó al acusado Prudencio una bolsa que introdujo en su domicilio, no sin antes adoptar medidas de vigilancia (Vigilancias F 3 a 5).

Con fecha 18 de Mayo, se identifica el domicilio de éste último, Donato, ( Pelirojo), sito en la C/ DIRECCION002 de Almoradí (Vigilancias F 5 y 6).

Con fecha 23 de Mayo se comprueba como éste último accede a la vivienda de la C/ DIRECCION003 nº NUM006 de la pedanía de San Felipe de Neri, de la que es titular el acusado Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales (Vigilancia F 7 y 8).

Con fecha 24 de mayo se comprueba igual comportamiento por Donato, no sin antes adoptar medidas de vigilancia (Vigilancia F 8 y 9).

Con fecha 31 de mayo y sobre las 13:00 horas se entrevista en el portal de la vivienda antes señalada el acusado Donato con Romeo, entregando el segundo al primero un envoltorio a su vez envuelto en un trapo de cocina, procediendo a la detención de ambos.

Al acusado Donato, cuando fue detenido ese mismo día por agentes de la PN le fue intervenido un envoltorio con 95Ž71 gramos de cocaína en roca y una riqueza media, expresada en base, del 74Ž6% con un valor de venta a terceros de 6.110Ž9 € y 4 móviles.

Al acusado Romeo cuando fue detenido ese mismo día por agentes de la PN le fue intervenido un móvil.

Practicada Entrada y Registro, autorizada voluntariamente por éste último (acta de autorización F-43 y acta de entrada y registro F- 44 a 46) en su domicilio de DIRECCION003 nº NUM006, el 31 de mayo de 2016, se intervinieron 12 envoltorios de una sustancia que analizada resultó ser Cocaína con un peso de 6.943Ž4 gramos y riqueza media expresada en base del 76% y un valor de venta a terceros de 517.235Ž8€, un gato hidráulico, 2 basculas, 536, 988 y 951 gramos de sustancia de corte, un envoltorio con 757 gramos de Cannabis Sativa con una riqueza media expresada en THC del 2Ž0% y un valor de venta a terceros de 4.625Ž34€, un envoltorio con 5Ž12 gramos de Cocaína con una riqueza media del 83% y un precio de venta a terceros de 295'16€, un envoltorio con 34'53 gramos de Cannabis y una riqueza media expresada en THCE del 12'7% y un valor de venta a terceros de 210'27€. (Análisis del laboratorio de sanidad F-173) (Diligencia de valoración de la droga 26 a 28).

El acusado Romeo era mero depositario de la sustancia intervenida habiendo utilizado su domicilio el acusado Donato tanto para manipular como para guardar la misma, sin que Romeo tuviera disponibilidad de la sustancia intervenida.

Practicada Entrada y Registro, el 1 de junio de 2016, en los dos pisos que usa el acusado Prudencio, autorizada voluntariamente por éste último (actas de autorización F-47, 49 y 52 y actas de entrada y registro F- 48, 50 y 52), uno para la venta de droga y otro como piso de seguridad para guardar la droga que el acusado Donato le entrega, el primero ubicado en Elche en la calle Elche C/ DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 NUM005 y el segundo ubicado en Catral C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM004 NUM007, se intervinieron en los mismos tres básculas y recortes de plástico de paquetes de droga, así como 6 envoltorios de plástico que contenían un total de 1.096'4 gramos de Cocaína con una riqueza media expresada en base del 77'00% (Análisis del laboratorio de sanidad F-171) y un valor de venta a terceros de 63.726'31€ y 20€ (Diligencia de valoración de la droga 26 a 28).

Las referidas sustancias eran propiedad del acusado Donato y eran redistribuidas por el acusado Prudencio, utilizando los pisos ubicados en C/ DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 NUM005 para su venta a menor escala y el segundo ubicado en Catral C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM004 NUM007 como piso de seguridad, utilizando el acusado Donato el domicilio de Romeo en DIRECCION003 nº NUM006 para manipular y almacenar la mayor parte de las sustancias ilícitas intervenidas (Cocaína).

El acusado Prudencio, después de seguir tratamiento de deshabituación, le fue dada el alta terapéutica en junio de 2011."

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Donato, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y multa de 592.203,78 euros.

Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Prudencio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitacíón del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y multa de 63.726,31 euros.

Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa, Romeo, como cómplice responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y multa de 250.000,€, con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Y a todos ellos al pago de las costas del procedimiento.

Procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, si no lo estuviere ya, así como de los útiles para la manipulación y sustancias para el corte de la droga intervenida. Dándose al dinero y móviles ocupados el destino legal.

Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio.

Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas.

Conclúyase en forma las piezas de responsabilidad civil."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, acepta y da por reproducido el relato de Hechos Probados en la Sentencia impugnada.

Y dictó el siguiente pronunciamiento:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio 371/2017 contra la Sentencia número 371/2017, de 29 de junio, dictada por la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche en el Rollo de Sala núm. 189/2016, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Prudencio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haberse producido una vulneración de los derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad y a un proceso con todas las garantías ( artículos 9.3 y 24.1 y 2 CE).

Motivo Segundo.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por indebida aplicación de la agravante de notoria importancia prevista en el número 5 del artículo 369 del Código Penal y error en la valoración de la prueba.

Motivo Tercero.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por la no aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 y 2 en relación con el 20.1 y 2 del Código Penal pese a haberse librado el oficio a la Uca de Elche (por error unido a la Ejecutoria 10/2014).

Motivo Cuarto.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por la no aplicación de lo contenido en los artículos 550, 567 y 569 de la LECr y artículo 11.1 LOPJ y el artículo 1259 del C.C. por no apreciar y declarar la nulidad en el registro practicado en la vivienda de Catral (Alicante), c/ DIRECCION000 nº NUM000- NUM004 NUM007, y tampoco apreciar la nulidad o vicio en el consentimiento obtenido al acusado.

Motivo Quinto.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, en relación a la cadena de custodia de la sustancia incautada (ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega dela sustancia incautada así las analíticas) al no aplicar y vulnerar lo contenido en los artículos 282, 292, 770.3, 796.1.6, 357 al 360 de la L.E. Criminal y teniendo en cuenta que la cadena de custodia puede tener un significado casacional, no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en las garantías procesales y su incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

Motivo Sexto.- Conforme a lo preceptuado en el nº 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, sobre la nulidad de los informes y los análisis de la sustancia incautada teniendo en cuenta que tiene significado casacional al incidir en las garantías procesales y su incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE.

Motivo Séptimo.- Conforme a lo preceptuado en el apartado 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por no practicarse el oficio solicitado por esta parte a la Unidad de Conductas Adictivas de Elche para que remitiera informes del acusado, pese a admitirse como medio prueba en el auto de fecha 24 de octubre de 2016 y volverse a solicitar en la vista oral, infringiendo lo contenido en el artículo 786.2 LECr.

Motivo Octavo.- Conforme a lo preceptuado en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por no expresar de manera clara y terminante y resolver en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa al haber infringido los artículos 739, 741 y 742 LECr.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 16 de mayo de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de octubre de 2018.

A.- Tal y como ha quedado reflejado en los Antecedentes de Hecho, son ocho los motivos de casación alegados por el recurrente, que el mismo agrupa en tres: infracción de precepto constitucional, infracción de ley, y quebrantamiento de forma. En base ellos, interesa, en primer lugar, la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones y, con carácter subsidiario, la absolución del acusado.

Consecuencia de lo anterior, es que el análisis de los motivos por este Tribunal debe comenzar por los numerados como Séptimo y Octavo, en los que se invoca, según lo preceptuado en el apartado 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por no practicarse la diligencia de prueba consistente en oficio solicitado por la defensa a la Unidad de Conductas Adictivas de Elche para que remitiera informe del acusado, y ello pese a haberse admitido como medio prueba en el auto de fecha 24 de octubre de 2016 y volverse a solicitar en la vista oral, no acordándose la suspensión del juicio por la Sala, lo que entiende que constituye una infracción de lo contenido en el artículo 786.2 LECr;m.; y, con base a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega quebrantamiento de forma, por no expresar de manera clara, terminante y no resolver en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa con infracción de los artículos 739, 741 y 742 LECr.

B.- El recurrente afirma que le fue denegada la prueba reiterada en el acto del juicio oral, con solicitud de suspensión del mismo, consistente en la petición de que se librara oficio a la Unidad de Conductas Adictivas de Elche, para que remitiera copia todos los informes e historiales médicos y psicológicos, y todas las analíticas y resultados practicados al acusado, prueba que había sido admitida mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2016, informe que el día de la celebración de la vista oral no estaba incorporado a la causa, por lo que no pudo ser valorado, teniendo noticia, con posterioridad al juicio, de que el resultado del citado oficio, por error, se encontraba incorporado a la Ejecutoria 10/2014 de la misma Sección de la Audiencia Provincial, y tras tener conocimiento del informe, se observa que el mismo no se correspondía con lo solicitado pues se refería exclusivamente a los informes y analíticas de los últimos meses, no a todo el historial del acusado, por lo que entiende que la prueba solicitada le fue indebidamente denegada y que ello le ha causado indefensión.

Como recuerdan las SSTC 62/2009 de 9 marzo , y 25/2011 de 14 marzo, «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas)».

Por ello, tal como hemos venido reiterando, por todas STS 34/18, 23 de enero, «El contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional. Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio )».

C.- Si bien son ciertas las alegaciones del recurrente sobre que la prueba había sido admitida, y aunque acordada su práctica por la Audiencia Provincial, erróneamente, el resultado de misma -informe remitido por la UCA- no se encontraba incorporado a la causa en el momento de celebración del Juicio Oral, sino a la Ejecutoria 10/2014 de la misma Sección de la Audiencia Provincial y, que además se trataba de una prueba relevante, ya que con ella se pretendía acreditar la drogodependencia del acusado y por tanto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitada por la defensa, en su momento, debió ser suspendido el juicio oral, a los efectos de incorporar el citado informe para que el Tribunal pudiera haber valorado la misma. Pero también es cierto, que tal deficiencia ha sido subsanada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala Civil y Penal, mediante auto de fecha 12 de febrero de 2018 -no recurrido por la parte-, donde tras acotar la prueba en el Razonamiento Jurídico Tercero, diciendo que : "deberá limitarse la admisión a los documentos contenidos en los folios 112 a 115 del Procedimiento Abreviado 189/2016 de dicha Audiencia Provincial que son los concernidos en el presente recurso, inadmitiéndose el resto de documentos (folios 106 a 111, y 153 a 191; ya que los folios 108 y anverso del 109, se reiteran en los 153 al anverso del 154, y ambas copias ya obran en original en los admitidos, folios 112 al 115), que deberán ser devueltos a la parte, una vez firme la presente, previa constancia por Diligencia.", se acuerda: " Acceder a la admisión de la prueba documental consistente en la contestación e informe de la UCA de Elche respecto del recurrente dirigido y obrante en el procedimiento abreviado 189/2016 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche (folios 112 a 114) que fueron admitidos como prueba por dicho Tribunal y no pudieron ser valorados por circunstancias ajenas al recurrente."

Por tanto, el quebrantamiento de forma alegado, fue subsanado por el Tribunal Superior de Justicia, mediante la práctica de la prueba admitida, la cual es valorada en la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Quinto -cuyo análisis corresponde a otro motivo del recurso-, por lo que la alegación formulada debe ser desestimada, ya que no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa, que en este caso, no ha tenido lugar porque la prueba finalmente ha sido practicada.

D.- Con base a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega quebrantamiento de forma, por no expresar de manera clara, terminante y sin resolver en la Sentencia, sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, con infracción de los artículos 739, 741 y 742 LECr.m, al no pronunciarse de forma motivada sobre la aplicación de la atenuante de drogadicción - ex art 20.1 y 2 21.1 y 2 del C.P-, sobre la nulidad en la entrada y registro de la vivienda sita en la calle DIRECCION000, nº NUM008, NUM004 NUM007 de Catral (Alicante), el consentimiento nulo viciado y no voluntario del acusado, sobre las alegaciones de parte de la medidas de seguridad que se tomaron por la Policía Nacional en la vivienda sita calle DIRECCION000, nº NUM008, NUM004 NUM007 Catral (Alicante), sobre las alegaciones realizadas por el recurrente sobre el concepto de domicilio, sobre el hallazgo de las llaves de la vivienda sita en la calle DIRECCION000, nº NUM008, NUM004 NUM007 Catral (Alicante), sobre en qué consistían los asiduos contactos del acusado con otro de los imputados, Sr. Donato, por no pronunciarse el Tribunal sobre las contradicciones y ambigüedades de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, ni sobre cuál fue la cadena de custodia de la sustancia incautada.

E.- La cuestión que se plantea en el recurso, aunque se haga referencia a los tres primeros apartados del art. 851 de la LECrim, en realidad solo podría tener encaje, en su caso, en el apartado 3º, referente a la incongruencia omisiva, ya que se hace constar que la sentencia no resuelve determinados puntos que han sido objeto de acusación y de defensa.

Este Tribunal ha dicho, de forma reiterada, que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim, ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

F.- De la lectura del motivo, lo primero que se desprende, es que el recurrente se está refiriendo a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, no a la recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, ya que esta última, de forma extensa, sí da respuesta a todas las cuestiones que se refieren en el motivo, además, en realidad no se censura que la Sala de instancia dejase de pronunciarse sobre alguna cuestión por él planteada, sino que no haya respaldado la misma las pretensiones del recurrente en relación a la atenuante de drogadicción o la declaración de nulidad del registro la vivienda sita calle DIRECCION000, nº NUM008, NUM004 NUM007 Catral (Alicante), por tanto, referida a los hechos y a la prueba de los mismos.

Los motivos deben ser desestimados.

A.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega por el recurrente infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haberse producido una vulneración de los derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad y a un proceso con todas las garantías ( artículos 9.3 y 24.1 y 2 CE).

El citado motivo lo divide el recurrente en cinco submotivos 1.- Por vulneración a la presunción de inocencia al no quedar acreditada la autoría del acusado en la comisión de un delito contra la salud pública. 2.- Por la nulidad en el registro domiciliario realizado en la calle DIRECCION000, nº NUM009, NUM004 de NUM007 de Catral, Alicante, ya que el consentimiento fue prestado de forma viciada o nula. 3.- Sobre la nulidad de los informes y los análisis de la sustancia incautada, 4.- Por la ausencia de absoluta falta de la cadena de custodia en la sustancia incautada. 5.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión al haberse denegado la prueba interesada esta parte en el acto del juicio oral y no practicarse el Oficio solicitado a la Unidad de Conductas Adictivas de Elche para que remitieran todos los informes y las analíticas del acusado, pese a haberse admitido como medio de prueba en el auto de fecha de 24 de octubre del 2016.

En los cuatro primeros submotivos del recurso, el recurrente refiere una argumentación común, que no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan, refiriéndose a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en íntima conexión con la alegación de que la prueba se obtuvo de forma ilegal, por lo que procede su análisis conjunto.

B.- Tal y como analiza la STS 819/2015 de 22 diciembre , "En el recurso de casación, la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).".

Además, como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, fijando una interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

Este Tribunal ha dicho, de forma reiterada, que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear sus discrepancias, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM.

C.- En cuanto a la alegada nulidad del registro domiciliario realizado en la calle DIRECCION000, nº NUM009, NUM004 de NUM007 de Catral (Alicante), se alega que el acusado no es el propietario, ni el usuario del mismo, y que el consentimiento prestado lo fue de forma viciada o nula.

La cuestión ya fue planteada en apelación, y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta este alegato en el Fundamento de Derecho Tercero, razonando que existió consentimiento expreso y escrito, constando la firma del acusado y de su abogada, que no es negado por el acusado, pero se indica por el recurrente que el mismo se encontraba viciado, por haber sido presionado por los agentes policiales para que dejaran en libertad a su esposa.

Compartimos los argumentos de la sentencia recurrida, ya que el extremo invalidante del consentimiento, no resulta acreditado, pues declararon los agentes policiales en el plenario ratificando su intervención, rechazando la existencia de presión alguna, e incluso el agente NUM010, declaró que la letrada no hizo, ni quiso hacer constar nada al respecto. Es más, tal y como afirma la sentencia, el propio acusado colaboró en el registro indicando donde estaba parte de la droga y, en ningún momento, durante la instrucción puso de relieve irregularidad alguna en el consentimiento para el registro de la vivienda, por lo que, en ausencia de prueba alguna, debe entenderse que los funcionarios policiales actuaron conforme a ley.

Por otro lado, se hace mención por el recurrente que no es propietario, ni usuario de la vivienda. Al respecto, hay que tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 265/2016, de 4 de abril) ha establecido que el "interesado" a efectos de la diligencia de entrada y registro es el afectado por el derecho a la intimidad. La STS 154/2008, de 8 de abril, declara que el artículo 569 de la LECrim dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre ".

La cuestión la resuelve acertadamente la sentencia recurrida, razonando que: "iv) Los propios agentes policiales, reiteradamente y como ya se indicaba en el atestado, en el plenario hacen referencia a este inmueble como "piso de seguridad" para guardar la droga y que era utilizado por el recurrente y así consta en los hechos probados de la sentencia recurrida. Y en dichas testificales de los agentes, tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, inclusive se menciona como un agente policial en funciones de seguimiento del recurrente comprobó en una vigilancia previa, que el recurrente se introducía en dicho inmueble de seguridad a dejar un envoltorio que le acababa de suministrar el citado coacusado (agente n° NUM010).", junto lo anterior, se valora que el mismo tenía disposición sobre el inmueble ya que según sus propias declaraciones "que le dejó y entregó él la llave al otro condenado no recurrente Donato". Por tanto, si el acusado entrego las llaves al otro acusado, y fue visto entrar en el citado inmueble por el agente que declaró en el plenario -nº NUM010-, y conocía donde estaba parte de la sustancia estupefaciente intervenida, indicándoselo a los agentes, aunque la titularidad del mismo no sea del acusado, sí que es usuario/interesado, sin que conste que existan otros moradores, ya que los agentes policiales no vieron elementos indicativos de que fuera residencia de otras personas, ni hay nadie inscrito en el Padrón Municipal como habitante de la citada vivienda.

D.- Sobre la nulidad de los informes y los análisis de la sustancia incautada, y la falta de la cadena de custodia en la sustancia incautada que se invoca en los submotivos tercero y cuarto, la cuestión la resuelve de forma detalla y extensa la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Tercero II), el recurrente pese a las amplias y detalladas explicaciones de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, sigue insistiendo en los mismos argumentos del recurso de apelación: que el acta de inspección ocular habla de 22 paquetes, al igual que el análisis del laboratorio químico de la Brigada de la Policía Científica de Elche y Alicante, y en cambio la Subdelegación de Gobierno recoge 32 paquetes, que en la Brigada hay siete muestras que dan negativas a sustancias estupefacientes, y en los análisis de la Subdelegación de Gobierno nada se dice sobre que, de los seis envoltorios, alguno fuera negativo a sustancia estupefaciente, tampoco se determina que sustancia pertenece al acusado o a los otros encausados y, además, es coincidente el pesaje bruto con el neto, por lo que entiende que no se ha respetado la cadena de custodia.

Con respecto a la cadena de custodia cuyas garantías denuncia infringida el recurrente, la STS 491/2016 de 8 de junio, reitera la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia de esta Saña que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

La reciente Sentencia de esta Sala 148/2017, de 22 de febrero, recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

También se desprende de la Jurisprudencia de la Sala que "La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba." ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

E.- En el caso examinado, tal y como indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, existen tres registros domiciliarios con consentimiento de D. Prudencio, recurrente, con firma de letrado: 1°) DIRECCION001 n° NUM003, NUM004, NUM005 de Elche, 2°) DIRECCION000 n° NUM000, NUM001- NUM002 de Catral, y 3°) DIRECCION000 n° NUM000, NUM004- NUM007 de Catral. De los mismos se analiza por el Tribunal, lo intervenido, cada de uno de los oficios de remisión y su fiabilidad, así como las pruebas practicadas en el plenario sobre la mismidad entre lo intervenido en los registros y lo analizado -que afectan al recurrente-, analizando todos los extremos que se ponen de relieve en el recurso, llegando, en síntesis, a las siguientes conclusiones que compartimos:

1. Existe una proximidad de fechas entre la incautación de la droga, la remisión, la recepción y el análisis de sustancias que resulta racional (desde finales de mayo a principios de junio).

2. Existen diligencias separadas de lo hallado en los registros de inmuebles y vinculación a cada investigado. No se acredita que haya existido mezcla o confusión entre la droga ocupada al recurrente y la de los otros dos condenados, y desde luego con la de otras posibles personas, deviniendo la alegación sin sustento que la corrobore.

3. No cabe confundir las pequeñas 22 muestras de 0.80 gramos que la policía toma, siguiendo su propio Protocolo, y remite a Comisaría Científica que recibe las citadas 22 muestras y hace su informe, con el resto de la totalidad de la droga incautada y que la misma policía, remite a la Subdelegación del Gobierno en 32 envoltorios, que son los que se recepcionan y de forma separada, dando lugar a dos expedientes n° NUM012 y NUM011. El recurrente confunde las meras muestras que toma la policía para la Comisaría Científica con base a sus protocolos con la totalidad de la droga que remite a Subdelegación del Gobierno para su análisis.

4. Además, vienen a prácticamente a coincidir la cantidad de polvo blanco (supuesta cocaína) ocupada al recurrente en los tres registros (calculada provisionalmente in situ en 22,30 gramos, 10 gramos, y en otro 676 y 393 gramos: total, 1101,30 gramos), con la totalidad de la droga reflejada en el acta de recepción (folio 122) de la Subdelegación del Gobierno en el expediente relativo al recurrente (nº NUM011) de 1096,4 gramos (en "seis envoltorios con sustancia Blanca", folio 122), de nuevo coincidentes con los asignados para dicho expediente y referido al recurrente (y así lo específica en su parte superior izquierda) de los citados seis envoltorios con sustancia blanca, peso 1096,4 gramos, ya con la identificación de cocaína y concretando una pureza del 77% (folio 171).

5. En cuanto a los envoltorios donde no se encuentra sustancia sometida a fiscalización, que sí existen, por la detallada separación y diferenciación, ello ocurre no con los seis envoltorios referidos a la droga ocupada al recurrente, todos de cocaína, sino con la ocupada a los otros dos condenados, no recurrentes, y así se especifica, separada y detalladamente, en el informe de la Subdelegación del Gobierno atinente a los mismos (folio 173) que dieron lugar a expediente e informe (expediente n° NUM012) distintos del expediente e informe afectante al recurrente ( NUM011) para el que, todos los envoltorios -seis- fueron positivos a la cocaína. Y así resulta de la declaración de la perito, que destacó la separación de lo ocupado por cada acusado, afirmando que la intervenida al recurrente (expediente NUM011) se refería a cocaína siendo todos los envoltorios positivos.

6. En relación con el peso, en bruto o neto, de la sustancia y el procedimiento para su pesaje por la Subdelegación del Gobierno y al acta de recepción de la Subdelegación del Gobierno, el pesaje separado de los envoltorios del expediente 471-correspondiente al acusado- la perito, a preguntas de la defensa, y posteriores del Ministerio Fiscal, declaró que era de 1096,40 gramos, referido al neto, no al bruto. En relación con el peso bruto o neto, aclaró "de forma categórica y reiterada", en relación con los dos expedientes e informes, que ellos obtienen el neto, no el bruto, ya que el que necesitan es el neto y es el contenido en el Manual de Naciones Unidas.

F.- En definitiva, se alega vulneración a la presunción de inocencia al no quedar acreditada la autoría del acusado en la comisión de un delito contra la salud pública, lo que, como hemos indicado, el recurrente lo conecta directamente con la nulidad de las pruebas a las que nos hemos referido en los apartados anteriores.

Como decimos en nuestra sentencia 163/2013, de 23 de enero: "El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo )".

Tal y como hemos analizado, las pruebas inculpatorias no son ilegítimas, y en cuanto al control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia analiza con detalle la suficiencia de las pruebas practicadas y su aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Concretamente, se concluye la participación directa del acusado en los hechos imputados, por un lado, en el reconocimiento de los mismos por el coacusado Donato, -que no prestó declaración en la instrucción ni en el juicio oral, pero que reconoció los hechos que se le imputan en el escrito de acusación-, en los seguimientos descritos por los agentes en la prueba testifical sobre las actividades del recurrente y Donato, y las relaciones entre ambos, sin ninguna vinculación acreditada ajena a la actividad ilícita y, por otro lado, el resultado de las entradas y registros realizados en los edificios, de los que el mismo tenía la disponibilidad, tanto en Elche como, especialmente, en Catral, siendo las sustancias ocupadas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, según las periciales practicadas al respecto.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal Superior de Justicia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim., que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

G.- En el quinto submotivo de la alegación referente a la infracción precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE ( art. 852 LECrim.) se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión al haberse denegado la prueba interesada por el recurrente en el acto del juicio oral, consistente en que se remitiera Oficio a la Unidad de Conductas Adictivas de Elche.

La alegación no puede prosperar, ya que la cuestión también es planteada en el motivo Séptimo del recurso y ha sido analizada por este Tribunal en el Fundamento de Derecho Primero, al que nos remitimos.

Los motivos deben ser desestimados.

A.- El tercer grupo de motivos se basa en infracción de Ley que previenen y autorizan los números 1° y 2° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cinco motivos: 1º Indebida aplicación de la agravante de notoria importancia prevista en el número 5 del artículo 369 del Código Penal y error en la valoración de la prueba. 2º No aplicación de la atenuante de drogadicción del art 21.1 y 2 en relación con el 20. 1 y 2 del Código Penal pese a haberse librado el oficio a la UCA de Elche. 3º No aplicación de lo contenido en los arts 550, 567 y 569 de la L.E.Criminal y art 11.1 de la LOPJ y el art 1.259 del C.C por no apreciar y declarar la nulidad en el registro practicado en la vivienda de Catral (Alicante) calle DIRECCION000, n° NUM000, NUM004 NUM007 y tampoco apreciar la nulidad o vicio en el consentimiento obtenido. 4º En relación a la cadena de custodia de la sustancia incautada, al no aplicar y vulnerar lo contendido en los arts. 282, 292, 770.3, 796.1.6, 357 al 360 de la L.E.Criml. 5º Nulidad de los informes y los análisis de la sustancia incautada.

B.- Los motivos primero, tercero, cuarto y quinto, han sido objeto de análisis en el Fundamento de Derecho Segundo, al que nos remitimos, y en base a ello, procede desestimar los mismos.

C.- El segundo motivo se basa en la no aplicación de la atenuante de drogadicción del art 21.1 y 2 en relación con el 20. 1 y 2 del Código Penal, pese a haberse librado el oficio a la UCA de Elche, y constar en el resultado del mismo, suficientemente acreditado, que el acusado estaba en tratamiento de desintoxicación en la UCA de Elche, que su "adherencia" al mismo no era buena, que había faltado a citas y que muchas de sus muestras habían sido positivas.

El artículo 849 de la LECrim dispone que "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.".

En el supuesto analizado, de los hechos probados no se desprende la drogadicción que invoca el recurrente como causa modificación de la responsabilidad criminal y, el apartado 1º del art. 849 de la ley procesal, exige el respeto de los hechos probados para que tenga lugar la infracción de precepto penal sustantivo que se invoca.

Y, en cuanto al párrafo segundo del citado artículo, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia analiza la cuestión en el Fundamento de Derecho Quinto, resolviendo los alegatos del recurrente que son coincidentes con los planteados en la casación, razonando que "Por lo que, aunque conforme a la valoración del informe de la UCA, que tampoco es del todo concluyente en cuanto a un consumo constante (en cuatro ocasiones fue negativa), pueda entenderse que siguió consumiendo cocaína en meses anteriores y coetáneos a los hechos, dada la gran cantidad ocupada al recurrente en los tres registros, uno en inmueble considerado de seguridad para el almacenamiento de la droga, y las vigilancias policiales realizadas, la misma no estaba funcionalmente dirigida a la adición, ni puede colegirse que en la fecha de los hechos el acusado tenía limitada de forma relevante su capacidad de comprensión de la ilicitud de sus actos, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias, por lo que, conforme a la citada doctrina jurisprudencial, no cabe estimar, acreditada la misma.".

Ningún elemento nuevo es puesto de relieve por el recurrente, con respecto a la valoración que hace el Tribunal de apelación, además, el documento invocado - informe del UCO de Elche- no es litosufiente, pues del mismo no se evidencia error alguno -fáctico o material- por parte del Tribunal Superior de Justicia, ya que lo que consta en el mismo, es el contenido que recoge expresamente la sentencia recurrida, siendo el siguiente:

"1º El recurrente continuó el tratamiento en la Unidad de Conductas Aditivas de Elche por dependencia a cocaína hasta el 13 de julio de 2016 en que abandonó el tratamiento.

2. Desde la fecha del último informe emitido, 5 de febrero de 2016 hasta el 3 de julio, acudió a todas las citas programadas con los distintos profesionales.

3. En cuanto a la muestra de orina, estuvo acudiendo semanalmente hasta el 21 de marzo de 2016, excepto a una de febrero que no dejó muestra. Los resultados de los controles de orina, de las seis determinaciones disponibles, son negativas a cocaína en, cuatro ocasiones, objetivándose restos de dicha sustancia en las dos de febrero y marzo de 2016, sin que pueda descartarse consumos en las fechas en que no ha dejado muestra.

4. El 1 de abril de 2016 comunican del Servicio de Gestión de Penas y Medidas de Seguridad que se ha dado de baja el caso del paciente por incomparecencia a la cita, por incidencia en la suspensión de una ejecutoria (10/2014 de la Sección 7a AP Alicante), por lo que ya no es necesario la remisión de más informes.

5. Su evolución a lo largo de la intervención, se ha caracterizado por baja motivación hacia el cambio y escaso compromiso, con el tratamiento."

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo).

En definitiva, como afirmábamos en STS 19 de mayo de 2017 "La drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional)".

Del citado documento no se desprende la influencia de las drogas en las facultades intelectivas y volitivas del acusado, ni la grave adicción que se invoca, además, dada la gran cantidad de sustancia estupefaciente ocupada al recurrente en los tres registros, la misma no estaba funcionalmente dirigida a la misma.

Es reiteradísima la jurisprudencia que impone la distinción entre el «consumo» y la «adicción» en relación con la exigencia de afectación de las facultades cognitivas y volitivas y con la de compulsión sobre el sujeto para decidir el acto delictivo. La ausencia de prueba que acredite aquellos efectos en el consumo que puede darse por acreditado hace que la decisión del Tribunal Superior de Justicia al rechazar igual queja formulada en la apelación se muestre como absolutamente correcta.

Los motivos deben ser desestimados.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).