STS 429/2018, 27 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2018:3489 |
| Número de Recurso | 2349/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 429/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 2349/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 429/2018
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Andres Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 27 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por Dña. Carmela, representada por la procuradora Dña. Nayalde López Torres y defendida por el letrado D. Francisco Mariano García Zabas, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 12 de julio de 2017, que confirmó la sentencia de 19 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, que la condenó por delito de intento de hurto, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
ANTECEDENTES DE HECHO
Con fecha 12 de julio de 2017 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: "La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, dictó sentencia, de fecha 19 de abril de 2017, cuyo relato fáctico es el siguiente:"Areciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 1700 horas, del día 15 de septiembre de 2016, la acusada Carmela, mayor de edad, ejecutoriamente condenada, entre otras, por Sentencia firme de 14-05-2015, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, a la pena de prisión de 6 meses y 1 día por un delito de hurto; por Sentencia firme de 4-05-2016, del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, por un delito leve de hurto, a la pena de multa de 40 días y por Sentencia firme de 23-03-2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, a la pena de multa de 3 meses y 10 días, por un delito de hurto, pena suspendida por 3 año, desde el 26 de mayo de 2016, cuando se encontraba en el establecimiento de El Corte Inglés, sito en la de Preciados de Madrid, al descuido sustrajo 4 perfumes de mujer de la marca Zadig&Voltaire, por un importe total de 259 €, no llegando a conseguir su propósito, al ser interceptada a la salida del establecimiento por el vigilante de seguridad, que recuperó los efectos".
Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Condeno a la acusada Carmela, ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito intentado de hurto, ya definido, a la pena de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
De conformidad con el art. 48 del CP, se acuerda la prohibición de que entre los centros de El Corte Ingles de Madrid, por tiempo de dos años.
Hágase entrega definitiva de lo sustraído y recuperado a su legítimo titular".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Nayade López Torres, en representación de Carmela, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 19 de abril de 22017, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, y contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carmela, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Infracción del artículo 849.1 de la LECrim.
SEGUNDO.- Infracción del artículo 849.2 de la LECrim. en relación con el artículo 24 de la CE y del artículo 120.3 en relación con ela rtículo 24 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de julio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 18 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la impugnación casacional confirman la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número 27 de los de Madrid, condenando la recurrente como autora de un delito intentado de hurto, sin la concurrencia de circunstancias investigativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión. Planteada la apelación, la sentencia es confirmada.
La recurrente plantea una doble oposición. De una parte, denuncia un error de derecho, del artículo 849.1 de la Ley procesal penal, afirmando el error desde la consideración de que la cantidad objeto del hurto era inferior a 400 € por lo que la penalidad aplicable era la del artículo 234.2 del Código penal, no siendo de aplicación el artículo 235.1.7 del Código pues esa agravación específica requiere que el culpable hubiera sido ejecutoriamente condenado, al menos, por tres delitos comprendidos en este título siempre que sean de la misma naturaleza, y expresa que no se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. Arguye, escuetamente, que "en el caso de mi representada, no se debieran tener en cuenta los antecedentes, que por otra parte se encuentran cancelados, la aplicación penal debería ser la del artículo 234.2 del Código penal y no la del artículo 235 del mismo texto legal". En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso justo que parece concretar en la vulneración del Pacto de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 19 diciembre 1966, y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convenio de Roma de 1950, que consagran el derecho un juicio justo, el derecho "a que quien instruye la causa no puede luego juzgarla", y el derecho a la revisión del fallo condenatorio por vulneración de derechos fundamentales, y también se extiende en el deber de motivación de las sentencias penales, sin concretar el motivo de su impugnación.
Analizamos en primer término este segundo apartado la impugnación, referido a las posibilidades de revisión de una sentencia que ha sido dictada en apelación de otra que es condenatoria respecto al acusado. Constatamos que a través del régimen impugnatorio se ha satisfecho el derecho que el recurrente alega a la revisión del procedimiento penal condenatorio. Es por ello que el legislador al diseñar el nuevo régimen de recurso de casación distingue entre las sentencias de apelación dictadas por la Audiencia provincial respecto de las dictadas por el juzgado penal, para las que sólo prevé el recurso de casación por el número uno del artículo 59 de la Ley procesal penal, y el resto de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia respecto de sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia provincial, para los que se prevé un régimen de casación un poco más amplio a admitir motivos por quebrantamiento de forma.
Esta Sala ha resuelto la cuestión en una reiterada jurisprudencia en la que destacamos la naturaleza del nuevo régimen de recurso de casación. Así la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio, afirmó que "La reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).
Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la Ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".
De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.
Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".
En consecuencia, el segundo motivo en cuanto pretende una revisión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, instando un nuevo pronunciamiento de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho y de la enervación del mismo por parte de la sentencia de apelación, debe ser desestimado toda vez que el pronunciamiento de condena ha sido declarado por el juzgado penal y ha sido revisado por la audiencia Provincial, satisfaciendo así el derecho a la revisión del pronunciamiento condenatorio que se proclama en los tratados internacionales. Constatamos, de otra parte, que el derecho fundamental alegado ha sido correctamente enervado por la valoración de la actividad probatoria regular, lícita, y con sentido preciso de cargo.
El Ministerio fiscal plantea, un segundo apartado de la impugnación que merece especial consideración, la posibilidad de plantear "per saltum" extremos no deducidos en la apelación.
Sostiene que en la apelación no se denunció la inaplicación de la agravación específica por la multireincidencia y, por eso, el tribunal no se pronuncia ni el Ministerio fiscal ha podido argumentar sobre la cancelación o la existencia del presupuesto fáctico de la agravación tras la doctrina que resulta de la Sentencia del Pleno de esta Sala 481/2017 de 27 de abril. Es cierto que esta Sala en su jurisprudencia ha declarado que el ámbito del recurso de casación cuando se denuncia el error de derecho se contrae a la sentencia de apelación de manera que lo que no se ha discutido en apelación no puede plantearse como cuestión nueva, es decir, "per saltum" en casación. En ese sentido, dijimos en la sentencia anteriormente acotada que "son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".
El fiscal reproduce esta argumentación y arguye en su escrito de impugnación que abrir el portillo de la casación a extremos no discutidos en la apelación "puede dar lugar a utilizaciones interesadas cuando, como es el caso, no sólo se ha sustraído al tribunal de apelación su conocimiento sino que, a su vez, se impidió con tal ocultación la contestación al motivo y la posibilidad de su subsanación, conforme prevé el artículo 791.1 y 790.5 en la segunda instancia"
Ciertamente, la jurisprudencia destacada ha declarado superada la teoría de la cuestión nueva como causa de desestimación y así en sentencias como la 713/2008, el 13 noviembre, tras recordar la satisfacción del derecho a la doble instancia a través de la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, afirma que resulta imprescindible señalar que la casación se formaliza contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal de Baleares. Por lo tanto, concluye la sentencia, el contenido de la actual protesta no tiene acceso al debate casación porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo de recursos previstos contra la sentencia del jurado conformado con la apelación, concebida como segunda instancia, y con la casación establecida como un recurso extraordinario sólo contra la sentencia dictada en esa segunda instancia. Y destacamos "la doctrina jurisprudencial, por ejemplo sentencia 357/2005 del 22 marzo, 707/2002 de 26 abril, admiten no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya infracción beneficia al reo y que pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada".
Consecuentemente, cabe excepcionalmente, el planteamiento de cuestiones no planteadas ante el órgano de apelación pero sujeta a un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y, las infracciones de Ley cuando la misma, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, fuera beneficioso al reo, y su apreciación no sea controvertida.
Desde esta perspectiva analizamos la impugnación. El recurrente se limita a señalar que los antecedentes que han sido tenidos en cuenta para conformar la aplicación del artículo 235.1.7 del Código penal, estaban cancelados, o podían estarlo. Constatamos que los hechos tienen lugar el 15 de septiembre de 2016 y que el juzgado penal declara probado, y la sentencia de apelación lo confirma, que el acusado había sido ejecutoriamente condenado por tres delitos de hurto, el primero por sentencia de 14 mayo 2015; el tercero por sentencia de 23 marzo 2016, ambos a penas catalogadas como menos graves que tienen un período de cancelación de dos años. Una segunda condena del 4 mayo 2016 por un delito leve a la pena de multa de 40 días, que tiene un plazo de cancelación de seis meses. Ninguna de las tres condenas aparecía, desde el hecho probado, como cancelada o susceptible de ser cancelada. Además, la sentencia del juzgado de lo penal motiva sobre los 16 folios de la hoja antecedentes penales de la recurrente, y se informa que todos eran por delito de la misma naturaleza.
Ahora bien, para conformar la agravación hemos de tener en cuenta que los hechos probados refieren, como antecedente que dan lugar a la agravación del delito de hurto del art. 235.1.7 Cp, dos condenas por delitos de hurto y una tercera por delito leve de hurto y ese presupuesto, tres condenas por delitos de la misma naturaleza, no concurren en el presente caso. Como dijimos en las STS 481/2017, de 27 de abril, "ha de entenderse que la interpretación de los arts. 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves". Por otra parte, como circunstancia agravatoria los elementos fácticos que son su presupuesto deben constar en el relato fáctico.
Consecuentemente, procede estimar el recurso formalizado por error de derecho y suprimir del fallo de la sentencia la condena por tipo agravado de hurto del art. 235.1.7 Cp y aplicar al hecho probado el art. 234.2 Cp, imponiendo la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 30 euros y las costas procesales correspondiente al enjuiciamiento por delito leves.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Carmela, contra sentencia dictada el día 12 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que confirmó la sentencia de 19 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, que la condenó por delito de intento de hurto.
Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 2349/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Andres Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 27 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó por sentencia de fecha 12 de julio de 2017 a Dña. Carmela, por delito de intento de hurto y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos de derecho, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Dña. Carmela.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar el recurso interpuesto por Dña. Carmela y suprimir del fallo de la sentencia la condena por tipo agravado de hurto del art. 235.1.7 Cp y aplicar al hecho probado el art. 234.2 Cp, imponiendo la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 30 euros y las costas procesales correspondiente al enjuiciamiento por delito leves.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
Andres Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
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