STS 78/2018, 18 de Septiembre de 2018

El Excmo. Sr. general jefe de la XI.ª zona de la Guardia Civil (País Vasco), dictó resolución con fecha 21 de febrero de 2017, en el expediente disciplinario NUM001, seguido al guardia civil don Borja, imponiéndole la sanción de "dos meses y quince días de suspensión de empleo", como autor de una falta grave consistente en "dar lugar a negligencia inexcusable al deterioro, pérdida, extravío o sustracción de los locales, material o demás elementos relacionados con el servicio", prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 24, y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de régimen disciplinario de la Guardia Civil.

Contra dicha resolución sancionadora el guardia civil Borja interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD 057/17, solicitando en dicha demanda que se restablezca en su integridad los derechos fundamentales lesionados y se declare la nulidad de la resolución sancionadora acordada. Asimismo solicitaba la apertura de pieza separada para la sustanciación del incidente y recibimiento del pleito a prueba.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2017, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario número NUM001 incorporado a las actuaciones y de la prueba practicada en autos, los siguientes:

El demandante, Guardia Civil don Borja, con destino en el Núcleo de Servicios de la Comandancia de Vizcaya, el día 18 de julio de 2016 se encontraba franco de servicio en la ciudad de Madrid, donde antes de emprender viaje a Bilbao esa misma noche pretendía asistir a un festival de música celebrado en el Real Jardín Botánico de la Universidad Complutense y cenar allí con unos amigos. Por ello, sobre las 23:00 horas estacionó en la Avenida Complutense el vehículo de su propiedad Volkswagen matrícula HA-....-ZF, en cuyo maletero dejó diversos efectos entre los que se encontraba una mochila que contenía la pistola reglamentaria asignada al demandante, marca Beretta, modelo 92FS, número NUM000, dirigiéndose acto seguido a las inmediaciones del Jardín Botánico, cerca de cuya entrada cenó con sus amigos.

En un momento posterior al estacionamiento del citado vehículo y anterior al inicio del viaje del demandante a Bilbao, el cristal de una de las ventanas del vehículo fue fracturado por persona o personas desconocidas, que así tuvieron acceso al maletero y se apoderaron de la citada mochila y, con ella, del arma asignad al Guardia Borja.

La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 057/17 DF, interpuesto por el Guardia Civil don Borja contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la XIª Zona de la Guardia Civil (País Vasco) de fecha 21 de febrero de 2017, que le impuso la sanción de DOS MESES Y QUINCE DÍAS DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta grave consistente en "dar lugar por negligencia inexcusable al deterioro, pérdida, extravío o sustracción de los locales, material o demás elementos relacionados con el servicio", prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 23 y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho.

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 11 de enero de 2018, acordando la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas las actuaciones, se pasaron a la sección de admisión, a los efectos de lo prevenido en los arts. 90 y siguientes de la LJCA, reformada por LO 7/2015, de 21 julio, dictándose auto con fecha 20 de marzo de 2018, acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan, concediendo a tal efecto, a la parte recurrente, plazo por treinta días para la interposición del mismo.

La procuradora doña Marta Saint Aubin Alonso, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción del art. 24.1 CE, por arbitrariedad habida.

Segundo: Lesión del principio de legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 14.1 CE).

Dado traslado al Ilmo. Sr. abogado del Estado para que en el término de treinta días formalizara su escrito de oposición, presentó escrito con fecha 14 de mayo de 2018, solicitando la desestimación del recurso interpuesto al ser la misma plenamente ajustada a Derecho.

Concedido igualmente plazo al Excmo. Sr. fiscal togado para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 27 de junio de 2018, solicitando se dicte sentencia declarando la desestimación del recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 6 de junio de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 12 de septiembre de 2018 a las 10:30 horas; por indisposición del magistrado don Fernando Pignatelli Meca, se le sustituye a dicho efecto por el magistrado don Francisco Menchen Herreros, manteniéndose el resto de la composición de la sala; habiéndose celebrado la deliberación en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 17 de septiembre de 2018, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

La finalidad del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, regulado en el artículo 518 LPM, consiste en la protección de los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución española, remitiéndose a los que reconoce el artículo 14 de la Constitución y la sección primera del capítulo segundo de dicho texto Constitucional, siendo un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, en el que solo cabe examinar y decidir si la actuación de la Administración o, lo que es lo mismo, si el acto recurrido que de ella emana ha afectado o infringido de manera real y efectiva y no meramente formal o aparente, alguno de estos derechos fundamentales expresamente reconocidos en los preceptos que se han citado.

Es pues, desde la sola perspectiva de la Constitución y con la única finalidad de tutelar las libertades públicas y los derechos fundamentales por ella proclamados, como habrá de ser enjuiciado y resuelto el recurso que se examina, al amparo del procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario. En su consecuencia, tan solo procede analizar, ahora, los derechos fundamentales que, a juicio del demandante, fueron vulnerados por la resolución impugnada en la instancia y no restaurada en la sentencia recurrida que, con reiterada virtualidad, constituye el único objeto de este recurso extraordinario con la excepción de aquellos supuestos con que la cuestión de legalidad ordinaria va indisolublemente unida a la violación de derechos fundamentales denunciados que por formar parte del denominado "bloque de constitucionalidad" permiten examinar si se ha vulnerado o no la legislación ordinaria al dilucidar si se ha respetado o violado el derecho fundamental contravenido.

1 .- En el primero de los motivos se invoca directamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa ( art. 24.1 CE), por denegación de determinados medios de prueba propuestos, en concreto la toma de declaración a determinados testigos, si bien, posteriormente, se admitieron y practicaron en sede judicial. La sentencia de instancia no apreció la invocada lesión del derecho de defensa al entender que no se produjo la indefensión material exigida jurisprudencialmente, y es por ello, que a juicio del recurrente, el Tribunal de instancia se apartó de la doctrina sentada por Tribunal Constitucional, citando entre otras la STC 230/2003, de 18 de diciembre, FJ 6, en relación con la STC 59/2004, de 19 de abril FJ 3.

2. La Ilustre representación del Estado se opone porque, «tropieza con la sentencia de esa Excma. sala de 26 de octubre de 2016, ya que esas pruebas se han practicado en el recurso 57/17. Y en segundo lugar, porque acertó el Instructor al inadmitirlas por impertinentes ya que ninguno de los propuestos había sido testigo de nada: ni de la rotura del cristal, ni de la apertura del maletero ni de la sustracción de la pistola; ergo nada podían aportar, porque a nada equivale (sic) que el recurrente estuviera pendiente de su coche... hasta que se fue al servicio».

Igual oposición mantiene el ministerio fiscal, por entender que difícilmente puede invocarse que se han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa del recurrente, cuando, en definitiva, no se ha producido la jurisprudencialmente requerida indefensión material y a tal fin cita por todas las SSTC 2/2013, de 14 de enero, y SSTS S 5.ª 113/2016, de 10 de octubre, 129/2016 de 26 de octubre, 47/2017 de 24 de abril y las que en ellas se citan.

1. Como declaramos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2013 el derecho a la prueba "guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE; añadiendo, no obstante, que ese mismo art. 24.2 CE, se ha de relacionar con el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y con el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; preceptos todos que no consagran, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra. De suerte que se habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto.

En igual sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2007 declaraba que conforme a la doctrina de la sala, paralela a la establecida por el Tribunal Constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento disciplinario no es ilimitado ( SSTC nº 168/91, 26/00 y 47/00), y debe llevarse a cabo en un juicio de pertinencia de la prueba y de necesidad de la misma; de manera que el órgano decisorio, tras esta valoración, decidirá y determinará la oportunidad de su práctica. En esta misma orientación, el propio TC (S. 45/00), precisa que para que la falta de actividad probatoria pueda llegar a producir una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24 CE, ha de concretarse en una efectiva indefensión del recurrente, (en el mismo sentido STC 69/2001; 45/00 142/2012).

Del mismo modo hemos venido diciendo (por todas STS.S. 5.ª de 17 de diciembre de 2012; 13 de marzo de 2013) que el derecho a la prueba pertinente "no es un derecho absoluto, automático, ilimitado o incondicionado de las partes a que se admitan todas las pruebas" demuestra que "no toda denegación de un concreto medio de prueba va a dar lugar a la indefensión prohibida".

Efectivamente, el derecho a utilizar la prueba, no ya pertinente, sino necesaria, garantía procesal básica e, incluso, derecho fundamental constitucionalizado ( art. 24.2 CE) viene siendo perfilado con una serie de condicionamientos, a saber:

1. Está supeditado a la observancia de los requisitos procesales establecidos ( art. 485 y 486 Ley Procesal Militar, o en el presente caso arts. 46, 50, 58 de la LO 12/2007 del régimen disciplinario de la guardia civil).

2. Este derecho, como hemos dicho, no supone una facultad ilimitada a utilizar cualquier medio de prueba, sino a practicar las pertinentes y necesarias, lo que conlleva la facultad de efectuar un juicio sobre la pertinencia al órgano que conoce el procedimiento.

Ahora bien, este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento: uno conceptual o material, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso y por ello con virtualidad para incidir en el fallo y, otro formal, pues la denegación del recibimiento a prueba o de los concretos medios de prueba propuestos ha de ser explícitamente razonada y basadas sea en el incumplimiento de los requisitos procesales, bien sea en la falta de pertinencia de la prueba o del medio de prueba que se rechaza, o bien, en su irrelevancia.

2. Ocurre que el 30 de enero de 2017, según consta en el expediente disciplinario el instructor denegó la práctica de las pruebas testificales solicitadas acordando: «Inadmitir y, en consecuencia, denegar la práctica de la prueba propuesta por el interesado por considerarla improcedente, dado que las testificales del señor don Donato y doña Susana, lo único que acreditarían en el presente procedimiento, tal y como manifiesta el propio encartado, es que el primero de dichos testigos estuvo con el expedientado en día de los hechos y el segundo le facilitó las mesas y las sillas en el Jardín Botánico Alfonso XIII de la Universidad Complutense de Madrid, hecho del todo intrascendente a la hora de determinar la existencia o no de negligencia por parte del encartado en el depósito del arma en el maletero de su vehículo durante dos horas, mientras cenaba y veía un festival de música, y la posterior sustracción del arma reglamentaria».

   La sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo II y III, refiere que: «En el caso a la vista, la realidad de la infracción disciplinaria resulta, en primer lugar, del atestado policial instruido a raíz de la denuncia presentada por el demandante en el Puesto de la Guardia Civil de Las Rozas en la noche de autos, elemento documental que, aunque respecto del hecho denunciado sólo tenga valor de denuncia, a tenor del artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, posee indudable eficacia probatoria en relación con la falta disciplinaria que se deduce de su contenido.

   Por otra parte, el actor reconoce en su declaración en el expediente disciplinario, previa instrucción de sus derechos como imputado, el hecho básico consistente en que dejó un arma de fuego dentro de un automóvil sobre el cual no tuvo un control permanente. Reconocimiento que es por si solo medio suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que reúna los requisitos de espontaneidad, defensa y previa instrucción de derechos exigibles a la manifestación de todo imputado y que vaya inequívocamente referido a los hechos objeto del expediente disciplinario ( SSTS 11 de mayo de 2007, 21 de julio de 2008 y 21 de febrero y 14 de marzo de 2011).

   III) Estamos, en definitiva, en presencia de elementos probatorios que han de estimarse como de cargo o de signo incriminador y que resultan más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, pese a la particular y personal versión de los hechos que ofrecen los demandantes.

   Por lo que no puede decirse que las resoluciones recurridas se hayan dictado en situación de absoluto vacío probatorio...».

3. La sala segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECRIM. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución, se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia, si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   Finalmente recordar que el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en la vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente la denegación utilizando para ello los medios de impugnación ofrecidos ( STS.S.3.ª 17.12.2001; 24.6.2002; 20.10.2003 y 1.4.2004, 881/2012, entre otras).

4. Pues bien, insistiendo en la doctrina reiterada y pacífica de este Tribunal Supremo que recuerda el Excmo. Sr. fiscal togado, únicamente, la omisión de una prueba "necesaria" produce la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, de suerte que cuando el tribunal sentenciador ha llegado a la firme convicción en relación con el punto controvertido a través de otros elementos probatorios, como acaece en el presente caso, legalmente alegados, racionalmente valorados, y sin posibilidad de que la diligencia no practicada fuera susceptible de modificar la convicción sobre dicho extremo, y, por consiguiente, el fallo de la sentencia, la prueba omitida no tendrá carácter de "necesaria" y, por ello, su no práctica no ocasiona un quebranto real y efectivo del derecho de defensa.

   Se desestima la alegación.

1. La segunda alegación contiene la denuncia del recurrente de haberse vulnerado el derecho a la legalidad sancionadora contenido en el artículo 25.1 de la Constitución, al entender que la sentencia de instancia ha quebrado la garantía de la lex certa al haber realizado una subsunción irrazonable del tipo disciplinario aplicado, precisamente, el artículo 8 apartado 24, de la LO 12/2007, del régimen disciplinario de la guardia civil, consistente en: «dar lugar, por negligencia inexcusable, al deterioro, pérdida, extravío o sustracción de los locales, material o demás elementos relacionados con el servicio».

Tanto la abogacía del Estado como el ministerio fiscal se oponen a dicha alegación

2. Recoge el recurrente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en STC 220/2016, de 19 de diciembre. Efectivamente, el fundamento 5 de dicha sentencia señala que: «la faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina ( vid, por todas, STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2), en dos ámbitos distintos:

   1. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 5).

   2. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (I) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), y (II) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la «calidad» de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación».

3. La lectura de la sentencia recurrida permite comprobar que la misma describe los elementos integrantes del tipo a saber: a) la condición de guardia civil del sujeto activo, con cita expresa de la legislación administrativa pertinente, constituida por los artículos 3 y 87 y siguientes de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de régimen del personal de la guardia civil; b) la descripción de la conducta gravemente negligente, hasta el punto de ser inexcusable la infracción de la norma objetiva de cuidado que la misma consiste, con cita abundante de la jurisprudencia de esta sala.

   Efectivamente, el Tribunal de instancia razona que «1.º) A este respecto, la STS de 15 de junio de 2012 señala que la imprudencia a título de negligencia ha sido considerada en el ámbito disciplinario como la falta de diligencia debida, es decir la falta de actividad o del cuidado necesario en un asunto por quien no está impedido de tenerlo y debe prestarlo, pues el término negligencia significa descuido, omisión, falta de aplicación, es la falta de actividad o del cuidado necesario en un asunto por quien no está impedido de tenerlo y debe prestarlo ( SSTS 27 de mayo de 2009, 24 de junio y 28 de septiembre de 2010 y 29 de septiembre de 2014).

   Para calificar la negligencia como grave o leve en el ámbito disciplinario habrá que acudir a la naturaliza del deber o de la obligación incumplidos y a las circunstancias del caso, pues la valoración siempre se verá afectada por un cierto relativismo, aunque deba partirse del presupuesto básico de que la negligencia leve supone una omisión o desatención menor de la diligencia exigible y la grave negligencia se corresponde con una infracción del deber de cuidado más elemental que debe exigir en el comportamiento esperable de un profesional precavido en el cumplimiento de sus obligaciones. Como afirma la STS de 27 de septiembre de 2013, frente a la simple negligencia o imprudencia leve, consistente en la ausencia del deber de diligencia esperable de las personas precavidas o cuidadosas, la negligencia grave consiste en la omisión del deber de cuidado, aplicación o diligencia exigible de las personas menos precavidas o cuidadoras, es decir, se trata del supuesto más reprochable de infracción de las normas de diligencia o cuidado, resultando equivalente al concepto de temeridad. El criterio fundamental para distinguir ambas clases de negligencia, continúan las aludidas sentencias, es el de la menor o mayor intensidad o importancia del deber de diligencia o cuidado infringido por el agente.

   2. ) Las anteriores consideraciones, efectuadas a propósito de la negligencia grave que configura otros tipos disciplinarios, resultan plenamente aplicables a la modalidad de negligencia que ahora nos ocupa, pues inexcusablemente es todo aquello que no es susceptible de disculpa, como lo es la conducta de quien, Guarda Civil de profesión, deja en el interior de un vehículo estacionado en la vía pública y fuera de su personal y constante vigilancia, un arma de fuego.

   Infringe con ello de forma palmaria la norma objetiva de cuidado integrada no sólo por el sentido común exigible a cualquier persona, por descuidada que sea, sino un deber específico que impone al recurrente el artículo 43 de la Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, conforme al cual deberá cuidar y conservar en perfectas condiciones de uso las instalaciones, material, equipo y armamento que tengo a su cargo de acuerdo con la normativa aplicable. Norma aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en virtud de lo dispuesto por el artículo 2.2 de las propias Reales Ordenanzas y por el Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre, al menos en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario que anuncia el artículo 7.2 de la citada Ley 29/2014.

   III) La producción de uno de los resultados típicos, en este caso la sustracción o pérdida de un elemento asignado al servicio, como sin duda lo es, y de especial relevancia, el arma descrita en el hecho probado.

   IV) La conexión causal entre conducta negligente y resultado, evidente en casos como el presente que el sujeto crea con su comportamiento un riesgo ilícito para el bien jurídico en cuyo ámbito o círculo se produce el resultado. Así, se centra la exigencia de relación causal en los requisitos de creación o incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, concreción del riesgo en el resultado y en que éste se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma, de manera que a la explicación causalista o naturalística del resultado se añade la atribución normativa del mismo ( STS de 9 de julio de 2013, que cita otras).»

4. Recuerda la reciente sentencia de esta sala de 12 de febrero del presente año, con cita de la sentencia de 14 de marzo de 2016, entre otras que, «Desde el punto de vista de la antijuridicidad material, en esta falta disciplinaria el bien jurídico protegido tiene dos aspectos, en primer lugar el referente a la exigencia personal de diligencia y cuidado en la conservación y mantenimiento de los locales, material y demás elementos relacionados con el servicio y, por otro lado, e indirectamente, también el que dichos locales, material o elementos se protejan y mantengan debidamente, preservando contra daños, destrucción o inutilidad, deterioro, pérdida, extravío o sustracción a los bienes públicos dentro de los principios de buena gestión administrativa exigibles en todo el ámbito de la función pública.

   A este respecto, el bien jurídico que se tutela en el subtipo que se incardina en el segundo inciso del apartado 24 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 no es, de manera inmediata, otro que el mantenimiento de la disciplina -que se concreta aquí en la exigencia a los miembros de la Guardia Civil de diligencia y cuidado en la conservación y custodia de los locales, material y demás elementos relacionados con el servicio-, mientras que de manera indirecta o mediata la tuición se extiende a la propia eficacia del servicio, evitando actuaciones atentatorias a la indemnidad o incolumidad de los bienes públicos que se enuncian en la oración descriptiva del precepto afectos a la prestación de los servicios, funciones, cometidos o misiones encomendadas al Instituto Armado, bienes públicos que pueden ser inmuebles o muebles"».

1. La sala comparte los razonamientos del Tribunal de instancia. En efecto, tal como pone de manifiesto el ministerio fiscal, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ quinto) justifican la existencia de una imprudencia grave y no excusable en los hechos que declararon probados, al haber omitido el ahora recurrente el deber objetivo de custodia y conservación de su arma reglamentaria, pistola marca Beretta, modelo 92FS, calibre 9 mm. Parabellum, número NUM000, con el cargador puesto y quince cartuchos en el mismo, aunque fuera por un corto espacio de tiempo producido por una necesidad fisiológica, infringiendo la norma que se lo imponía, precisamente, el art. 43 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de enero, de aplicación a la guardia civil ex Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre, por mor del artículo 2.2 de las propias Reales Ordenanzas, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario que anuncia el artículo 7.2 de la ley 29/2014, de 28 de noviembre, de régimen del personal de la guardia civil, y posibilitando, al haberla dejado en el interior de su vehículo estacionado en la vía pública y fuera de su personal y constante vigilancia, que la misma le fuera sustraída.

En cuanto al elemento subjetivo preciso para integrar el subtipo disciplinario del segundo inciso del artículo 8 apartado 24 de la LORDGC 12/2007, en que los hechos han sido subsumidos, resulta obligado remitirnos a cuanto dijimos en la sentencia núm. 18/2018 de 12 de febrero, supuesto prácticamente idéntico al presente, por más que el recurrente no lo comparta, donde se decía que: «ha de partirse de que es doctrina de esta Sala, expresamente contenida, entre otras, en nuestras Sentencias de 14 de marzo de 2016, 17 de junio y 23 de octubre de 2008, 12 de febrero y 16 de septiembre de 2009, 16 de diciembre de 2011, 21 de diciembre de 2012, 22 de febrero y 18 de noviembre de 2013, 3 de noviembre de 2014 y 5 de junio de 2015, que siguen a las de 26 de enero de 2004 y 17 de febrero de 2006, que " el principio de culpabilidad es exigible en el ámbito de las infracciones administrativas de suerte que para la imposición de una sanción se requiere que aquella se cometa dolosamente o bien por culpa o negligencia, excluyéndose la responsabilidad por el mero resultado, superándose así la vieja doctrina del Tribunal Supremo inspirada en una especie de responsabilidad objetiva, como en su día dijo entre otras la paradigmática STS Sala III de 6 de febrero de 1989 (RJ 1989/2453). Aceptada la exigencia de culpabilidad, esta opera como última fase y cierre del proceso lógico sancionador, tal y como dijimos en la STS de 13 de junio de 2000 (RJ 2000/5282) en la que ... manifestamos que «el valor justicia, fundamental en el Estado Democrático de Derecho en el que se constituye España conlleva la vigencia irrenunciable del principio de culpabilidad también en el ámbito militar». La propia Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, tanto la antigua como la nueva, recogen este principio".

A este respecto, y como dice la citada sentencia de esta sala de 5 de junio de 2015, siguiendo las de 17 de junio y 23 de octubre de 2008, 21 de diciembre de 2012 y 22 de febrero y 18 de noviembre de 2013, " con razonamiento referido tanto a la derogada Ley Orgánica 11/1991 como a la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, ambas atinentes al régimen disciplinario del Benemérito Instituto, «los tipos disciplinarios recogidos tanto en la antigua como en la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil pueden ser realizados a título de dolo o bien de culpa, salvo que la propia naturaleza de los mismos exija su carácter intencional, haciendo impensable su realización imprudente, por lo que habrá de analizarse cada tipo concreto para ver si admite o no la realización culposa, ya que la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil se inspira en el sistema de incriminación genérica de la culpabilidad, a diferencia del CP común de 1995 que acoge el sistema de incriminación específica"».

Y añade:

En nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2010 ya dijimos que el concepto de negligencia inexcusable contenido en el subtipo del apartado 24 del artículo 8 LO 12/07, " puede equipararse al de imprudencia grave utilizado en el Código Penal y, anteriormente, al de imprudencia temeraria, y así para apreciar que una conducta debe ser calificada como efectuada con negligencia inexcusable debemos encontrarnos ante una conducta que no admite excusa ante el grave incumplimiento de un deber básico de cuidado o diligencia. Por tanto, frente a la simple negligencia o imprudencia leve consistente en la ausencia del deber de diligencia esperable de una persona precavida o cuidadosa, la negligencia inexcusable o grave consiste en la omisión del deber de cuidado o diligencia exigible a las personas menos precavidas o cuidadosas, es decir, se trata del supuesto más reprochable de infracción de las normas de diligencia o cuidado, resultando equivalente alconcepto de temeridad", sienta que la producida por negligencia inexcusable es "la conducta que no admite excusa ante el grave incumplimiento de un deber básico de cuidado o diligencia, equiparable al concepto de imprudencia grave utilizado por el Código Penal".

Hemos dicho en nuestra sentencia de 15 de junio de 2012, seguida por las de 22 de junio y 21 de diciembre de dicho año, 11 de julio de 2014 y 23 de enero y 10 de julio de 2015, que " para calificar la imprudencia o negligencia como grave o leve en el ámbito disciplinario habrá de acudirse siempre a la naturaleza del deber o de la obligación concernidos y a las circunstancias del caso, pues la valoración siempre se verá afectada por un cierto relativismo, aunque deba partirse del presupuesto básico de que la negligencia leve supone una omisión o desatención menor de la diligencia exigible y la grave negligencia se corresponde con una infracción del deber de cuidado más elemental que cabe exigir en el comportamiento esperable de un profesional precavido en el cumplimiento de sus obligaciones"

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2. Desde luego que el recurrente puede discrepar de los razonamientos del Tribunal sentenciador, pero tal desacuerdo no justifica una queja de esta clase cuando el órgano jurisdiccional exterioriza su criterio mediante la motivación lógica, razonable y fundada en derecho a que se refiere el art. 120.3 CE ( STC 2/2004, de 14 de enero, y 8/2004, de 9 de febrero y las nuestras 18 de abril de 2005; 11 de diciembre de 2008; 14 de mayo de 2009; 16 de septiembre de 2010; 17 de noviembre de 2011; 5 de diciembre de 2013; 7 de noviembre de 2014; 4 de diciembre de 2015 y 54/2016, de 10 de mayo).

Interpretar una norma de derecho es esclarecer su sentido, que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Pues bien, a la vista de cuanto ha quedado expuesto entendemos que no se ha realizado una aplicación irrazonable de la norma por parte del Tribunal de instancia, al contrario resulta acorde con la lógica y las reglas de la experiencia, al ajustarse la sentencia a la doctrina de esta sala que fue puesta de manifiesto en las alegaciones ofrecidas por la abogacía del estado y el ministerio fiscal, resultando innegable sin ofrecer atisbo de duda que el recurrente, por su oficio y profesionalidad, atendiendo a las circunstancias concurrentes descritas en los hechos probados, hizo posible su sustracción, al omitir y contravenir tanto la norma específica del artículo 43 de las Reales Ordenanzas, así como los más básicos y elementales deberes de cuidado y diligencia en la custodia y conservación de su arma reglamentaria y exigibles como tales al que hoy recurre, lo que revela una dejación de deberes muy digna de ser tomada en consideración, dado que los miembros de la Guardia Civil, Cuerpo de naturaleza militar, vienen obligados a la máxima atención en lo concerniente al uso, cuidado, custodia y conservación de armas por la importancia que tiene para la seguridad de todos.

Y ocurre que resulta evidente que los hechos declarados probados son constitutivos de la infracción por la que fueron sancionados, sin que se ofrezca por el recurrente argumentación alguna, salvo la negación de los hechos declarados probados por no coincidir, naturalmente, con su propia y particular versión de los mismos, de manera tal que, si los hechos no se han producido, o son distintos de los declarados probados en la sentencia de instancia, es claro que no encajan en la conducta típica.

En definitiva lo que pretende la parte en su recurso de casación es que hagamos en esta sede una valoración alternativa de la actividad probatoria realizada por el Tribunal de instancia, cuestión ajena al recurso de casación, olvidando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 bis LJCA , no es posible en sede casacional revisar los hechos que ya han sido probados, ni valorar nuevamente la prueba que ya ha sido practicada por la Sala de instancia y que forma parte del sustrato fáctico y probatorio del recurso, máxime ante el análisis que de los medios de prueba ha realizado la Sala de instancia en su sentencia.

Se desestima la alegación y el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.