STS, 14 de Marzo de 2011
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2011:1484 |
| Número de Recurso | 56/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil once.
Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 204/56/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por D. Marcos asistido del Letrado D. Antonio Troncoso de Castro, frente a la Resolución de fecha 18.12.2009, confirmada en Reposición con fecha 24.05.2010, dictada por la Excma. Sr. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 , por la que se impuso al hoy recurrente la sanción de SEIS MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, apreciando hallarse incurso el sancionado en la causa prevista en el art. 17.3 LO. 8/1988, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
A raíz de la comunicación de fecha 10.01.2009 remitida por la Comandancia General de Ceuta, con fecha 22.01.2009 el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre con fecha 22.01.2009 ordenó la incoación de Expediente Gubernativo en averiguación de si el Cabo D. Marcos destinado en el Tercio "Duque de Alba" 2º de La Legión (Ceuta), había incurrido en la causa prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998 , como consecuencia de haberse detectado el consumo por éste de "cannabis", según el resultado de la analítica practicada sobre muestras de orina obtenidas con fechas 27.04.2007; 16.05.2008 y 05.11.2008.
Practicadas las correspondientes diligencias de comprobación de los hechos y participación que en los mismos hubiera tenido el expedientado, con fecha 25.05.2009 se formuló Pliego de Cargos frente al que el encartado presentó alegaciones con fecha 02.06.2009. Consta haberse formulado Propuesta de Resolución, de fecha 26.06.2009, y las alegaciones presentadas por el expedientado. Con fecha 14.10.2009 el Consejo Superior del Ejército informó en el sentido de considerar procedente la imposición de la sanción de Separación del Servicio.
De acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, la Excma. Sra. Ministra de Defensa en Resolución de fecha 18.12.2009 acordó imponer al encartado la sanción de seis meses de Suspensión de Empleo, como autor de la falta disciplinaria tipificada en el art. 17.3 LO. 8/1998 , frente a la que el expedientado interpuso Recurso de Reposición que fue desestimado con fecha 24.05.2010.
La expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:
"El Soldado D. Marcos ha dado resultado positivo al consumo de drogas en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron practicadas los días 27/04/07, 16/05/08 y 05/11/08 todas ellas al cannabis. Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al encartado (folios 9 y siguientes).
Concedido el preceptivo trámite de audiencia reconoce el expedientado la realidad de aquellos resultados y del consumo de drogas a que se refieren (folio 41).
El expedientado tiene suscrito con las Fuerzas Armadas compromiso hasta el 9/05/2010.".
Contra la expresada Resolución, y contra la desestimación por silencio del Recurso de Reposición, mediante escrito de fecha 16.04.2010 el sancionado dedujo ante esta Sala Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario. Recibido el Expediente Gubernativo de su razón, se dió traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de la correspondiente demanda.
Con fecha 18.06.2010 se presentó escrito de demanda, basada en las siguientes alegaciones.
Nulidad del Expediente por orden de proceder no válida.
Segunda.- Caducidad del procedimiento sancionador.
Tercera.- Indefensión causada por vulneración de la tutela judicial efectiva con motivo de determinadas omisiones del Expediente que en su momento fueron alegadas y no corregidas, así como error en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta en el Expediente administrativo.
Cuarta.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con cita del art. 24.2 CE .
Quinta.- Indefensión nuevamente por falta de control de las muestras que arrojaron resultado positivo.
Sexta.- Falta de tipicidad.
Séptima.- De nuevo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el Suplico de la demanda el actor solicitó la anulación de la Resolución sancionadora. Asimismo se interesó el recibimiento a prueba del Recurso.
Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, esta parte contestó a la misma con fecha 30.06.2010 oponiéndose a las alegaciones del demandante; sin interesar el recibimiento a prueba.
Mediante escrito de fecha 08.10.2010 el actor aportó copia de la desestimación del Recurso de Reposición, de fecha 24.05.2010, solicitando que se ampliara el Recurso respecto de esta Resolución. Asimismo interesó que se acumulara al Recurso la Resolución de fecha 22.01.2010 del General Jefe del Mando de Personal del Ejército, dictada en Expediente 562/01485/2010, por la que se acordó la Resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas y la Baja en el Ejército del recurrente. Mediante Auto de fecha 01.12.2010 se admitió la ampliación interesada y se denegó la acumulación pretendida por falta de competencia objetiva.
Consta haberse practicado como prueba a instancia del actor cuanta se admitió en nuestra providencia de fecha 28.09.2010; habiendo formulado escrito de conclusiones el Abogado del Estado con fecha 02.02.2011 y la parte recurrente el 16.02.2011.
Mediante proveído de fecha 24.02.2011 se señaló el día 09.03.2011 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.
HECHOS PROBADOS
La Sala, tras valorar el resultado de la prueba practicada, tiene por probados los mismos hechos que con tal carácter se consignan en la Resolución sancionadora objeto de este Recurso.
Como alegación previa la parte demandante plantea la nulidad del expediente disciplinario, con fundamento en la invalidez de la orden de proceder por cuanto que la misma no fue dada por la "autoridad competente", sino que por delegación la emitió un Coronel Jefe de Estado Mayor.
El error en que se incurre al formular el alegato nos releva de ulteriores consideraciones, tras verificar que la incoación del expediente fue acordada y suscrita con fecha 22.01.2009 por el mando con competencia disciplinaria, a la sazón el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, previo informe de la correspondiente Asesoría Jurídica, y así consta al folio 3 del procedimiento. La intervención delegada que tuvo el Coronel Jefe de Estado Mayor, de la Comandancia General de Ceuta, se refirió a la solicitud de apertura de expediente, de fecha 07.01.2009, en base a los antecedentes que obraban en dicha Comandancia General sobre resultados positivos al consumo de "cannabis", en las analíticas realizadas respecto del hoy recurrente, según consta al folio 6 del reiterado expediente.
La segunda alegación, también previa, formulada por el recurrente se refiere a la caducidad del procedimiento sancionador a que se contrae el presente Recurso, al haber transcurrido con exceso el plazo legal previsto para instruirlo y resolverlo. Aduce el actor que la fecha de incoación es 07.01.2009 (realmente 22.01.2009) y la resolución sancionadora se dictó el 18.12.2009 (notificada el día 19.01.2010), con lo que ciertamente al tiempo de la notificación de lo resuelto había transcurrido con creces el plazo de seis meses, previsto para la tramitación de los expedientes gubernativos en el art. 64.1 de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. En base a lo cual se solicita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992 , la nulidad de todas las actuaciones practicadas fuera de dicho plazo y, por ende, la nulidad de la Resolución sancionadora.
La alegación debe ser desestimada en función, una vez más, de nuestra constante jurisprudencia ( Sentencias 14.02.2001 ; 24.09.2001 ; 03.06.2003 ; 26.01.2004 ; 03.07.2006 ; 17.01.2008 ; 27.12.2007 ; 04.02.2010 ; 17.06.2010 y 06.07.2010 ; entre otras muchas), según la cual el instituto de la caducidad es ajeno al ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, sin que resulten aplicables las previsiones supletorias, contenidas en la citada Ley 30/1992 sobre declaración de caducidad y consiguiente archivo de los procedimientos que rebasen el plazo de tramitación, por cuanto que el art. 25.2 LO. 8/1998 establece como consecuencia de dicho exceso temporal, el nuevo cómputo desde el principio del plazo prescriptivo que corresponda, de dos años en el presente caso. De manera que si la incoación tuvo lugar el 22.01.2009, llegado el día 22.07.2009 en que concluyó el plazo señalado en la Ley para la instrucción del procedimiento sancionador, comenzó a correr entonces el dicho plazo de prescripción de dos años, que no se agotó por cuanto que la notificación de la Resolución sancionadora se produjo con fecha 19.01.2010.
De nuevo solicita el recurrente la nulidad de lo actuado por la Administración, alegando ahora la indefensión causada por las omisiones en que se incurrió en la tramitación del expediente, que concreta el actor en lo siguiente: a) No haberse incorporado toda la documentación del Soldado expedientado; y b) Falta de incorporación de la totalidad de las conceptuaciones anuales "y los restantes datos que puedan establecer el perfir profesional y humano del sancionado". Considera el demandante infringido el art. 64 y ss. LO. 8/1998 y asimismo vulnerado el derecho de defensa, además de la presunción de inocencia administrativa, la seguridad jurídica, la interdicción de la arbitrariedad de la Administración y del principio de legalidad, con cita de los arts. 24 ; 9.1 y 9.3 de la Constitución, si bien que solo se argumenta sobre el derecho de defensa.
El presente alegato tampoco puede estimarse. La denuncia genérica de haberse infringido lo dispuesto en el art. 64 y ss. LO. 8/1998, solo puede referirse al apartado 3 de dicho art. 64 en cuanto que la Instructora no incorporó al expediente las cinco últimas conceptuaciones anuales, sino cuatro de ellas correspondientes a los años 2006 - 2009, ambos inclusive, lo que ciertamente constituye una irregularidad que no es relevante al efecto de que se trata, por cuanto que a través de dichas cuatro informaciones disponibles se pone de manifiesto el elevado concepto militar que a los mandos ha venido mereciendo el recurrente, al menos hasta que dio positivo al consumo de "cannabis". Resulta excesiva la denuncia de indefensión que con tal motivo se hace en términos abiertos, porque la parte que recurre no llega a concretar la indefensión supuestamente padecida, más allá de la irregularidad derivada del defectuoso cumplimiento de la aportación de documentos al expediente, ni tampoco justifica el actor no haberlo remediado pudiendo hacerlo en la fase probatoria del presente Recurso de plena cognición.
Se rechaza la indefensión que se aduce, sobre la base de la doctrina constitucional ( Sentencias 101/2002, de 6 de mayo ; 145/2002, de 15 de julio y 116/2007, de 21 de mayo ) y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias 10.06.2005 ; 05.02.2008 ; 28.01.2009 ; 24.06.2010 y 09.07.2010 ), en cuanto a que la vulneración de dicho derecho se produce y debe apreciarse en los casos de indefensión material, real y efectiva al margen de infracciones e irregularidades de carácter solo procedimental.
Nos ocupamos ahora de la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), que se reitera en la séptima y última alegación a la que ahora también se responde.
El examen del alegato debe partir necesariamente del reconocimiento, puro y simple, que de los hechos efectuó el encartado hoy recurrente cuando declaró ante la Instructora del expediente, tras ser instruido por ésta en los términos previstos en el art. 24 CE., y en particular de su derecho a no declarar (al folio 41 del expediente). Por consiguiente no se está ante la situación de vacío probatorio en que opera el derecho esencial invocado ( nuestras Sentencias 23.11.2005 ; 20.04.2007 ; 17.07.2008 ; 17.09.2009 ; 04.11.2010 ; 03.12.2010 ; 04.02.2011 y 11.02.2011 , entre otras), sino más bien ante la admisión de la realidad del consumo de "cannabis" reflejado en la analítica practicada al recurrente. No existe en el expediente, ni se ha practicado prueba en tal sentido, dato alguno que contradiga lo manifestado por quien ahora recurre en la única declaración que ha prestado en el curso de todas las actuaciones.
Nuestra jurisprudencia también es constante en cuanto a que el reconocimiento de los hechos, válidamente prestado, tiene virtualidad probatoria enervante del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( Sentencias 11.05.2007 ; 21.07.2008 y 21.02.2011 ).
De nuevo se alega indefensión por la falta de control por la Administración de las muestras analizadas.
El argumento empleado carece de base probatoria. De un lado el sancionado no formuló alegaciones, - exactamente consignó y firmó "no tengo nada que alegar", "no alego nada" y "no tengo nada que alegar"- cuando con fechas 14.06.2007; 01.07.2008 y 02.12.2008 se le notificaron los resultados de cada analítica; y de otro la parte recurrente no se ha cuidado de proponer prueba en tal sentido.
Se denuncia la atipicidad de los hechos sancionados, sobre el presupuesto de que parte el recurrente de no existir resultados válidos de las analíticas practicadas. Con esta alegación otra vez se argumenta en el vacío, porque en su momento ni se solicitó contraanálisis formalmente ofrecido al encartado, no se formularon alegaciones al tiempo de la notificación de los resultados y se reconoció ante la Instructora la realidad del consumo de "cannabis" reflejado en la analítica.
La ausencia de prueba de lo que se afirma, conduce a la desestimación de este postrero alegato y con éste de la totalidad del Recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar 204/56/2010, interpuesto por D. Marcos , frente a la Resolución de fecha 18.12.2009, confirmada en Reposición con fecha 24.05.2010, dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 , por la que se impuso al hoy recurrente la sanción de seis meses de suspensión de empleo, por hallarse incurso en la causa prevista en el art. 17.3 de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio a la autoridad sancionadora en unión de las actuaciones en su día enviadas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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