STS 435/2018, 28 de Septiembre de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:3341
Número de Recurso2454/2017
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución435/2018
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 2454/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 435/2018

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 28 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 2454/2017 por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma; interpuesto por Distribuidora Malagueña S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, de 1 de septiembre de 2017 , estando representada la acusación particular por el procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, bajo la dirección letrada de Dª. Cristina Carrillo Cabrera. En calidad de parte recurrida, el acusado D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Dª. Laura Lozano Montalvo, bajo la dirección letrada de D. Fernando Sierra Sevilla.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, instruyó diligencias previas de procedimiento abreviado con el nº 6/2015, contra D. Carlos Miguel , por delito de apropiación indebida y, una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que con fecha 1 de septiembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Luis Pablo Administrador Único de la mercantil Distribuidora Malagueña, ya fallecido, mantenía relaciones comerciales y de amistad con Jose Pablo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, sin que las mismas hayan quedado concretadas, y en cuya virtud el 25- 9-2008 Distribuidora Malagueña otorgó poder a Jose Pablo a fin de que por este se vendiera la parcela de terreno, hoy solar, situado en el partido judicial de Saltillo y Pinillo que pertenecía a la sociedad por compra otorgada en Málaga ante el Notario Juan Gómez Olivares el día 30-6-15 .

El día 5-5-2009 en la notaría de Málaga de Vicente Castillo Tamarit el Sr Jose Pablo adquirió todas particiones sociales de la sociedad denominada Don Contado, en un mismo acto donde se realizaron dos operaciones que se correspondieron con dos escrituras distintas.

Así de una parte Africa y Balbino trasmitieron a Jose Pablo 25.562 participaciones sociales de Don Contado, Damaso y Concepción transmitieron a Jose Pablo 63.162 participaciones, Crescencia 12.159 participaciones, Elisenda 2.067 participaciones, Enriqueta 1.000 participaciones, Felix y Felisa 6.000 participaciones.

Por la citada trasmisión se estableció un precio de 394.999,81 euros. Esta cantidad se reflejó en la entrega de trece cheques bancarios ,dos por cada trasmitente, más uno que se destinó al Sr Felix .

En ese mismo acto, haciendo uso del poder que a tal fin le había otorgado El Sr Luis Pablo en nombre de Distribuidora Malagueña , Jose Pablo vendió a Enriqueta , Crescencia , Elisenda y Elisenda la parcela perteneciente al partido judicial de Saltillo y Pinillo.

Para el pago del precio, que ascendió a 300.012,80 cms, los compradores entregaron seis cheques bancarios que se correspondían con los que a su vez les había entregado Jose Pablo , cheques que no consta fueran cobrados o endosados.

Distribuidora Malagueña no recibió ni el precio pagado ni una parte en la sociedad Don Contado.

Nada reclamó Distribuidora Malagueña ni el Sr Luis Pablo a Jose Pablo , contando el envío de burofax a 17-5-11 y otro mas el 5-7-11 que fue entregado a Sabina .

A su vez el Sr Luis Pablo mantuvo relaciones comerciales con la tal Sra Sabina , esposa del Sr Jose Pablo , existiendo procedimientos en los juzgados civiles para el esclarecimiento de las cuentas que entre ellos existían.

No consta acreditado que Jose Pablo hiciera suyo el dinero objeto del la venta ni que los cheques entregados por los comparadores llegaran a cobrarse (sic)

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo de los hechos por los que ha sido acusado en este procedimiento, con declaración de las costas de oficio(sic)

.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Distribuidora Malagueña S.L. , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente (acusación particular) Distribuidora Malagueña S.L., se basó en los siguientes motivos de casación:

  1. - Motivo primero.-

    Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto que la sentencia recurrida, violenta los principios constitucionales de Presunción de Inocencia, Tutela Judicial Efectiva, Proceso Debido con todas las garantías e Interdicción de la indefensión del art. 24 de la Constitución Española , así como del principio in dubio pro reo.

  2. - Motivo segundo.-

    Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación.

  3. - Motivo tercero.-

    Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.6 ° y 7° del mismo texto legal , vigente a la fecha de los hechos, art. 250.1.5° del Código Penal actual y el art. 257.1 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos.

QUINTO

Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 25 de septiembre de 2018

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida absuelve a Jose Pablo de los hechos por los que había sido acusado en este procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

La acusación particular recurre este pronunciamiento, articulando su recurso en tres motivos. En el primero, que se ampara en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión del art. 24 de la Constitución Española , así como del principio in dubio pro reo. En el segundo, ex artículo 851.3 LECrim , alega que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haber resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación. En el tercer motivo, amparado en el artículo 849.1 LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 252 CP , en relación con los artículos 250.1. 6 º y 7º, y del artículo 257.1 CP -todos ellos en la redacción vigente a la fecha de los hechos-.

SEGUNDO

La entidad Distribuidora Malagueña, acusación particular en estos autos, recurre el pronunciamiento absolutorio acordado por el órgano a quo con base en tres motivos.

En el segundo de ellos imputa a la sentencia recurrida un quebrantamiento de forma, ex artículo 851.3 LECrim , sosteniendo que dicha resolución no ha resuelto todas las cuestiones que fueron objeto de acusación.

Dada la naturaleza de este motivo y por razones sistemáticas, lo resolveremos en primer lugar.

  1. Se alega que el delito de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257.1 del Código Penal -en su redacción vigente al tiempo de los hechos-, por el que también se formuló acusación, no ha sido tratado a lo largo de la sentencia, ni tan siquiera de forma tácita, apreciándose así una falta de correlación de la sentencia recaída con lo pedido formalmente por la acusación. De esta forma no se ha dado respuesta a las cuestiones jurídicas debatidas en el acto del juicio oral.

    En consecuencia, según la parte recurrente, debería declararse la nulidad de la sentencia y la retrotracción del procedimiento a fin de que se dé respuesta a esta cuestión.

  2. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que: "No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )".

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

    Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

    En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación ( STS 348/2018, de 11 de julio o STS 5/2018, de 10 de enero , entre otras muchas).

  3. De conformidad con lo expuesto el motivo segundo del recurso debe ser desestimado. La parte recurrente no instó en la instancia, ex artículo 267 LOPJ , la corrección de la omisión que ahora denuncia, lo que debe conducir necesariamente a la citada desestimación.

    Como declarábamos en la STS 348/2018, de 11 de julio , es doctrina ya consolidada de esta Sala que el expediente del art. 161.5° LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ , se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido.

    En consecuencia, y sin perjuicio de las argumentaciones que se harán en el siguiente fundamento jurídico, el motivo segundo del recurso se desestima.

TERCERO

La parte recurrente ampara el primer motivo de su recurso en los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim , denunciando la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión del art. 24 de la Constitución Española .

  1. Se sostiene que la sentencia recurrida, ni en los antecedentes de hecho, ni en los hechos probados, ni en los fundamentos jurídicos dice nada respecto al delito de insolvencia punible por el que también formuló acusación, que ni tan siquiera se nombra en la sentencia recurrida.

    Este proceder es, según el recurso, significativo de la falta de motivación de la sentencia recurrida, lo que vulnera el derecho a un proceso debido y con todas las garantías.

    Se alega asimismo que el órgano a quo ampara la absolución dictada en una duda que no expone con respecto al citado delito. Y añade: « cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, como es el caso, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sobre hechos que a la postre son de imposible acreditación por la acusación, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible y no imposible, como el caso que nos ocupa, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebasde la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad ».

    Por último, para el recurso, y en síntesis, el pronunciamiento absolutorio es arbitrario, realizando la resolución recurrida una indebida aplicación tanto del derecho a la presunción de inocencia como del principio in dubio pro reo que afectaría a la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y a la interdicción de indefensión.

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo )".

    Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril , FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero , FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio , FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo . Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

    También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

    Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

  3. En el marco expuesto, el motivo primero del recurso también ha de ser desestimado.

    3.1. En cuanto a la falta de pronunciamiento del órgano a quo sobre la concurrencia del delito de insolvencia punible, nos remitimos a las consideraciones realizadas en el fundamento anterior respecto a la obligación de la parte recurrente de acudir al trámite de subsanación de este defecto previsto en el artículo 267.5 LOPJ .

    En cualquier caso, al hilo de las alegaciones que se formulan en el recurso, cabe añadir lo siguiente.

    La parte recurrente, en efecto, en su escrito de calificaciones provisionales -elevadas a definitivas en el acto del juicio, según el recurso- formuló acusación por un delito de apropiación indebida y por un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 CP - en la redacción vigente a la fecha de los hechos-.

    Ambas figuras delictivas sin embargo, y a pesar de que sus elementos son claramente diferentes, se amparaban en idéntica base fáctica, cual era, en esencia, que el acusado dispuso fraudulentamente de un bien de la mercantil recurrente, aprovechándose de un poder que le había sido otorgado para transmitir en su nombre, apropiándose posteriormente del precio de la venta de dicho bien, que nunca entregó a aquella, que era su legítima propietaria.

    Pues bien, de conformidad con la sentencia recurrida, estos hechos no se han probado, declarando expresamente el factum que no consta acreditado que el acusado hiciera suyo el dinero objeto de la venta ni que los cheques entregados por los compradores llegaran a cobrarse. De esta forma, cuando el órgano a quo absuelve al acusado de « los hechos por los que ha sido acusado », le absuelve también implícitamente por el delito de insolvencia punible, amparado por la acusación, como hemos dicho, en esos mismos hechos, los cuales, por otro lado, son también los aludidos en el motivo tercero del recurso para sostener, en esta instancia, la indebida aplicación del art. 257.1 CP .

    3.2. En cuanto a la motivación de la resolución recurrida -más allá de las consideraciones ya realizadas sobre la falta de mención expresa del delito de insolvencia punible-, esta es suficiente, detallando el tribunal de instancia la valoración de la prueba y los argumentos que, a la vista de la misma, le conducen al fallo absolutorio. Puede la parte recurrente, como se infiere de su recurso, no compartir estos argumentos pero ello no implica vulneración alguna de sus derechos fundamentales, como no los convierte en ilógicos o irracionales.

    A lo expuesto, cabe añadir varias consideraciones dada las continuas referencias que se hacen en el recurso a la relación entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo y a una supuesta incorrecta aplicación de ambos en la resolución recurrida.

    El órgano a quo no considera probado, como hemos reiterado, que el acusado se apropiara de cantidad alguna de la mercantil recurrente. Tras valorar la prueba practicada, entiende, en síntesis, que existen extremos de la relación entre el que fue administrador de Distribuidora Malagueña -hoy fallecido y que fue quien otorgó el poder de disposición- y el acusado, que no han sido suficientemente aclarados y que le impiden estimar acreditado con la certeza suficiente qué fue lo que ocurrió con el dinero de la compraventa. Esta falta de certeza -afectara al tipo objetivo o al subjetivo del tipo- es la que le conduce, como no podía ser de otra manera, a la absolución.

    Por otro lado, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 86/2018 de 19 febrero , entre otras muchas- resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

    En consecuencia, el motivo primero del recurso se desestima.

CUARTO

En el tercer motivo del recurso se denuncia, ex artículo 849.1 LECRIM , la indebida inaplicación del artículo 252 CP , en relación con los artículos 250.1. 6 º y 7º, y del artículo 257.1 CP -todos ellos en la redacción vigente a la fecha de los hechos-.

  1. Para la entidad recurrente, en síntesis, el órgano a quo entiende no acreditado el elemento subjetivo del delito con base en un razonamiento que considera erróneo e «imposible», además de contrario a las normas de la experiencia. Imputa asimismo al tribunal de instancia haber acudido al derecho a la presunción de inocencia y no al principio in dubio pro reo, así como imponerle la acreditación de hechos negativos.

  2. La jurisprudencia de esta Sala sobre las limitaciones de revocar en esta instancia un pronunciamiento absolutorio es sobradamente conocida. Así, en la STS 258/2018, de 29 de mayo , decíamos al respecto lo siguiente:

    De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito .

    Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre ; 421/2016, 18 de mayo ; 22/2016, 27 de enero ; 146/2014, 14 de febrero ; 122/2014, 24 de febrero ; 1014/2013, 12 de diciembre ; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico

    .

  3. De conformidad con lo expuesto, el motivo tercero del recurso ha de ser desestimado.

    No respeta la parte recurrente el factum de la sentencia dictada, como necesariamente debe hacer dado el cauce casacional elegido, sino que imputa al órgano a quo una errónea valoración de la prueba, calificando de «imposibles» algunas de sus conclusiones así como de contrarias a las reglas de la experiencia y defendiendo, en definitiva, que se ha practicado prueba suficiente para la condena del acusado.

    Sin perjuicio de que no se advierta en los argumentos de la resolución recurrida la irracionalidad y falta de lógica que, en definitiva, le imputa la parte recurrente, esta Sala, pretendiéndose la revocación de un pronunciamiento absolutorio, no puede proceder, como se pretende, a una nueva valoración de la prueba practicada. Solo podrían ser objeto de revisión las cuestiones puramente jurídicas, lo que sin duda no es el caso.

    Por ello, el motivo tercero del recurso se desestima.

QUINTO

Desestimado el recurso se impone las costas a la parte recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Distribuidora Malagueña, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, con fecha uno de Septiembre de dos mil diecisiete , en causa seguida contra Jose Pablo , por delito de estafa.

  2. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Asimismo se acuerda la pérdida del depósito en el caso de que se hubiera constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

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