STS 348/2018, 11 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, instruyó Procedimiento Abreviado 3/2017 contra Modesta , por delito de estafa agravada y un delito de falsedad de documento público, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que con fecha 6 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- La acusada Modesta recibió poder por parte de Dimas a los efectos de intervenir en su nombre y representación en calidad de procuradora de los tribunales en diferentes. procedimientos judiciales.

La acusada, con ánimo de obtener un beneficio económico de carácter ilícito, solicitó a su mencionado cliente distintas cantidades de dinero en concepto de provisión de fondos para la realización de diferentes trámites procesales en los diversos procedimientos judiciales, siendo plenamente consciente al hacerlo de que las mismas no se ajustaban a los importes reales que por dichas actuaciones judiciales devengaría en su actividad de procura.

Dimas , movido por la creencia (provocada por la acusada) de que las cantidades reclamadas se ajustaban a lo debido, ingresó las siguientes sumas de dinero en la cuenta corriente que Modesta tenía abierta en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria con número NUM000 :

1. - En fecha 21 de enero de 2011, la cantidad de 2.200 euros por la tramitación de una demanda mercantil, tras solicitud de provisión de fondos datada el 19 de enero de 2011.

   De acuerdo con las normas del arancel de procuradores, la acusada debería haber cobrado 286 euros por este concepto.

2. - En fecha 15 de junio de 2011, ingresó a la acusada la cantidad de 1.865 euros por la tramitación de un recurso de apelación en el mismo procedimiento judicial, tras solicitud de provisión de fondos de 3 de junio de 2011.

   No hay constancia de que hubiera y se tramitara tal recurso.

3. - En fecha 17 de febrero de 2011, la cantidad de 900 euros por la tramitación de un recurso de apelación en un procedimiento de desahucio por falta de pago de las rentas, tras solicitud de provisión de fondos de 15 de febrero de 2011.

   El recurso no llegó a tramitarse.

4. - En fecha 7 de abril de 2011, ingresó el querellante la suma de 1.950 euros por la tramitación de una demanda de impugnación de junta general de socios, tras solicitud de provisión de fondos de 4 de abril de 2011.

   De acuerdo con las normas del arancel profesional, la acusada debería haber cobrado 67,29 euros.

5. - En fecha 15 de julio de 2011, ingresó la cantidad de 1.550 euros por la tramitación de una querella, tras solicitud de provisión de fondos efectuada el 8 de julio de 2011.

   Con base en las normas arancelarias debería haber cobrado 81,74 euros.

6. - En fecha 15 de septiembre de 2011, ingresó el querellante la suma de 995 euros para la realización de una prueba pericial, tras solicitud de provisión de fondos de 12 de septiembre de 2011.

   La prueba pericial no llegó a encargarse ni realizarse.

   SEGUNDO.- Ante la insistente reclamación de su cliente de justificación de los importes devengados por su actividad profesional, Modesta elaboró unas minutas proforma, a sabiendas de que en las mismas estaba aplicando de modo indebido las normas del arancel de procuradores, incrementando en exceso la cuantía de sus servicios.

   TERCERO.- Con motivo de estos hechos, el 6 de octubre de 2014, Dimas presentó una queja en el Colegio de Procuradores de Álava, que dio lugar a la tramitación de un expediente disciplinario.

   El 9 de marzo de 2015 recayó resolución por la que se sancionaba a la acusada con tres años de inhabilitación para el ejercicio profesional de la procura.

   CUARTO.- Dimas abonó a Modesta , en concepto de provisión de fondos, la cantidad de 9.460 euros, cuando ésta sólo tenía derecho a percibir la cantidad de 435,03 euros por los servicios pofesionales que le prestó.

   QUINTO.- Dimas interpuso querella contra Modesta el 18 de marzo de 2015, incoándose diligencias previas, dirigidas frente a ella, por auto de 27 de marzo de 2015.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenar a Modesta , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Absolvemos a Modesta del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que era acusada.

Absolvemos a Modesta del delito de deslealtad profesional.

Condenamos a la acusada, como responsable civil, a que indemnice a Dimas en la cantidad de 9.024,97 euros, más los intereses legales de artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos a la acusada al pago de un tercio de las costas del proceso, incluidas (en un tercio) las ocasionadas a la acusación particular.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dimas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 y 851.3 de la LECrim . y arts. 110 , 113 y 115 del C. Penal .

SEGUNDO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim . y arts. 66.1 , 248.1 , 249 y 74.2 del C.Penal y arts. 120.3 y 24.1 de la CE

TERCERO.- Con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ., y art. 250.1 , 6 del C.Penal .

CUARTO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim ., y arts. 390.1 1 y 2 , 392 y 74 y 22.6 del C.Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 1 de junio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 26 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación condena acusada como autora de un delito continuado de estafa a la pena de dos años de prisión, accesorias y el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar al perjudicado por importe de de la estafa, 9024 €. La acusación particular formaliza una oposición que articula en cinco motivos. En síntesis el relato fáctico refiere que la acusada, procuradora de los tribunales con poderes del recurrente solicitó a éste distintas cantidades de dinero en concepto de provisión de fondos que el perjudicado, hoy recurrente, entregó en la creencia de que las cantidades solicitadas se ajustaban a lo debido. Se relatan seis conceptos en los que se incrementó la cantidad solicitada que superaba las cantidades previstas en las normas del arancel profesional y en varias de ellas ni siquiera se llegó a presentar el acto procesal a que se refiere. Se refiere que ante la insistente reclamación de perjudicado, la acusada elaboró unas facturas por forma aplicando de modo indebido las normas arancelarias. Se indica que las cantidades abonadas ascienden a 9460 € cuando lo que debía abonar eran 435 €.

Formaliza la acusación particular un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma producido en la sentencia a no dar respuesta a la pretensión deducida en el escrito de calificación referida al pronunciamiento sobre la indemnización por daño moral solicitada en la instancia, motivo que ampara en el artículo 851.3 de la Ley procesal penal . Señala que instó en el enjuiciamiento una pretensión de responsabilidad civil, en el momento procesalmente habilitado para ello, y que como tal pretensión debió haber sido resuelta en la sentencia, que al no realizarlo, se ha incurrido en el vicio de nulidad que denuncia por incongruencia o misiva.

El motivo será desestimado. Ciertamente se ha producido la falta de respuesta a la pretensión oportunamente deducida en la calificación de los hechos en las que se interesó la pretensión de indemnización no sólo por el contenido de la apropiación económica derivada de la estafa, sino también por el daño moral, que el recurrente cifra en 4000 €. Sin embargo, tal pretensión de resarcimiento no fue expuesta para la subsanación del error en el momento especialmente habilitado por la Ley procesal para la sanación de errores o el complemento de decisión jurisdiccional. Además y, en todo caso, ni el hecho probado expresa base alguna para el reconocimiento de la pretensión, ni ahora en casación, se postula el fundamento de la pretensión indemnizatoria, y por tanto no pueden actuarse los efectos propios de la reclamación económica y del ejercicio de la acción penal.

Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero y sentencias 44/2016, de 3 febrero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal" ( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre , 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre ).

En todo caso, el motivo impugnatorio requiere una base fáctica para su declaración que no se plantea ni se interesa en casación.

Consecuentemente el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia una infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley procesal penal en relación con los artículos 66 , 72 del Código penal y 120 y 24 de la Constitución . Argumenta el motivo del tribunal ha impuesto la pena de dos años de prisión y considera que es "más proporcional y adecuada como autor de un delito continuado de estafa" la pena solicitada por el ministerio fiscal de dos años y medio de prisión. Al respecto realiza consideraciones sobre la condición de reo habitual de la acusada, pues había sido condenada en otras sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales, y considera que la pena impuesta es improcedente, "pese a tener conocimiento de los numerosos delitos ya juzgados y los que tiene por juzgar" además por la gravedad de los hechos, refiriendo los calificativos del expediente sancionador incoado por él colegio profesional. Por último, incide en las circunstancias personales de la acusada señalando, que no se ha arrepentido y que no ha colaborado con la justicia ni ha pedido perdón.

El motivo se desestima. La recurrente ha sido condenada a la pena de dos años y la pretensión que ahora es la que el Ministerio fiscal solicitó dos años y seis meses de prisión, por lo tanto el ámbito de la discrepancia son seis meses de prisión. Reiteradamente hemos declarado que la función de individualización de la pena correspondiente a la condena por delito es una función jurisdiccional que compete al tribunal encargado del enjuiciamiento. Se ha mantenido que es la tercera función jurisdiccional del tribunal, después de la declaración de hechos probados, tras la valoración de la prueba, y de la subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva. Para la determinación de la pena el tribunal ha de realizar una primera función, comprobar la penalidad prevista al tipo penal aplicado a los hechos, determinar la concreción de esa pena, atendiendo a la concurrencia de circunstancias de modificación de la responsabilidad penal y las reglas de determinación de la pena, y, por último, la fase de individualización, atendiendo a los criterios de gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, que el tribunal ha realizado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia donde atendiendo al medio empleado en la defraudación, el aprovechamiento de la relación de confianza propia de la procura, fundamental ejercicio de acciones judiciales y administración de justicia, entiende adecuado, la penalidad de dos años de prisión, pena que es la que se sitúa dentro de los márgenes punitivos del delito por el que ha sido condenado. El recurrente entiende que en atención a las circunstancias personales de la condenada, debe procederse a una exasperación en la punición, por la reiteración de su conducta en otros procesos, extremo del que se ignora si ha sido objeto de prueba en la instancia, y en atención a la gravedad del hecho, que el tribunal ya ha tenido en cuenta para el ejercicio de la individualización que realiza.

Como hemos señalado esa función de individualizar y señalar el reproche en el quantum de la pena es una función jurisdiccional que compete al tribunal, y a esta Sala su revisión en atención a la motivación expuesta en el fundamento quinto de la sentencia, cuya corrección constatamos al expresar la gravedad del hecho y las circunstancias de la autora del mismo.

En tercer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación han hecho probado de la agravación especificas del delito de estafa por el abuso de relaciones personales. En la aumentación que desarrolla señala "para una mejor comprensión de este motivo", las declaraciones personales de los testigos de los que deduce que el perjudicado "tenía fe ciega en ella".

El motivo se desestima. La vía de impugnación que dice es la del error de derecho y que designa partir de la impugnación el respeto al hecho declarado probado y discutir, desde ese respeto, la indebida aplicación de la norma que designa como ya aplicada. La argumentación del recurrente pretendido una revaloración de la prueba testifical es, por lo tanto, ajena a la vía de impugnación que sí ha elegido para articular la oposición.

Desde la perspectiva expuesta, constatamos que el hecho probado no refiere otra cosa que una representación del perjudicado en el delito por parte de la acusada en diferentes procedimientos judiciales, y un aprovechamiento de esa representación para la realización del acto depredatorio típico de la estafa.

Es doctrina de esta Sala, en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --. Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

Consecuentemente, el motivo se desestima, pues tercer hecho probado no se refiere una relación distinta de la puramente representativa que ha sido empleada para el engaño objeto de reproche penal a través del delito de estafa.

También por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley procesal penal se denuncia el error de derecho por ley de aplicación al hecho probado del delito de falsedad en documento mercantil. Entiende recurrente que la elaboración de unas facturas falsas dan lugar a la tipicidad de ese artificio mendaz en el delito de falsedad en documento mercantil. Contrariamente a lo que arguye el tribunal distancia no lo es una falsedad ideológica, sino material y por lo tanto típico del delito de falsedad.

El motivo se desestima. El relato fáctico de la sentencia refiere en su apartado segundo que "ante la insistente reclamación de su cliente de justificación de los costes devengados por su actividad profesional, la acusada elaboró unas minutas proforma a sabiendas de que las mismas estaba aplicando de modo indebido las normas del arancel de procuradores, incrementando en exceso la cuantía de sus servicios". Se refiere, por lo tanto, que la acusada confeccionó unas facturas en las que incrementaba, hinchaba, el importe de dos servicios prestados en relación con las normas del colegio de procuradores, por lo tanto faltaba la verdad de la narración de los hechos, supuestos del apartado cuarto del artículo 390.1 del Código penal .

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas, STS 185/2015, de 23 de marzo , con cita de la STS 692/2008, de 4 de noviembre , no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11 de julio ; 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; y 298/2006, de 8 de marzo ), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finamente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; y 1100/2011, de 27 de octubre . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 CP comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12-4 ).

Al ajustarse por tanto la decisión de la Audiencia a la jurisprudencia de esta Sala, es claro que la tesis de la parte recurrente no puede prosperar y que no concurre en consecuencia la infracción de ley que denuncia el recurrente.

En el caso de la casación, el hecho jurídico que aparece documentado es cierto y existente y la acusada "hinchaba" sus partidas y concepto para hacer figurar unas cantidades no debidas, cuya tipicidad se integra en el delito de estafa. Pero el documento es real y ha sido confeccionado por quien lo firma aunque sus contenidos sean falsos al no responder a la realidad documentada o al importe que debió figurar, supuesto de falsedad ideológica que no es típico.