ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:9779A |
| Número de Recurso | 536/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 536/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Procedencia: T.S.J. CASTILLA-LEÓN SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 536/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Ponferrada se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2017 , en el procedimiento n.º 445/2016 seguido a instancia de D. Pascual contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 29 de noviembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de enero de 2018 se formalizó por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 21 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 29 de noviembre de 2017 (R. 1433/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor sobre reposición del incremento del 20% de su pensión de incapacidad permanente total.
El actor, nacido en 1943, fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por sentencia, confirmada en suplicación, en 1992; al llegar a la edad de 55 años dicha pensión alcanzó el 75% de la base reguladora. Al cumplir 65 años a través del INSS solicitó las correspondientes pensiones de jubilación por España, Alemania y Suiza, que le fueron reconocidas en ambos casos, con efectos de 1 de mayo de 2008, poniéndolo en conocimiento del INSS el 28 de agosto de 2008 mediante el formulario correspondiente. Iniciado procedimiento de revisión, el 13 de abril de 2015 el INSS dictó resolución por la que acordó suprimir el derecho al incremento del 20% y por la que declaró un cobro indebido de 13.154,72 euros, correspondiente al periodo de 1 de marzo de 2011 al 28 de febrero de 2015.
La Sala de suplicación confirma que la Entidad Gestora no se encontraba facultada para revisar por propio oficio el acto que reconoció el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total del actor, al no concurrir ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 146.2 LRJS , por lo que debió de instar esa revisión ante la jurisdicción competente. De un lado, porque la revisión del complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total como consecuencia de ser perceptor de sendas pensiones de jubilación con cargo a la Seguridad Social de Alemania y de Suiza, fue decisión que no trajo causa de error material, fáctico o aritmético de clase alguna que hubiese podido cometerse con ocasión del reconocimiento de aquel complemento. De otra, porque ni en la solicitud de ese complemento ni de la jubilación extranjera hubo inexactitud u omisión de ningún tipo por parte del beneficiario, hasta el punto que las indicadas pensiones de jubilación fueron solicitadas a través del INSS. Y, en fin, tampoco la revisión del complemento y la declaración de la indebida percepción de prestaciones son actos de mera gestión de la pensión de incapacidad permanente total; y porque entre las excepciones del principio general que prohíbe la autotutela de las Entidades Gestoras en perjuicio de beneficiarios no se encuentran los supuestos de sobrevenido cambio de criterio administrativo en el tratamiento de determinada prestación o complemento de la misma, hipótesis que parece ser la concurrente en el presente caso, habida cuenta que el demandante compatibilizó pacíficamente el complemento del 20% de la invalidez permanente total y las jubilaciones de Alemania y de Suiza durante años.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el INSS y la TGSS y tiene por objeto determinar si la supresión del incremento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total como consecuencia de circunstancias sobrevenidas (el reconocimiento de una pensión de jubilación en Alemania y Suiza), puede considerarse como una revisión de un acto declarativo de derechos sujeto a la regla general que contempla el art. 146 LRJS , o, por el contrario, es un acto de gestión permitido a la Entidad Gestora en base al principio de autotutela administrativa.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 11 de noviembre de 2015 (R. 1593/2015 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, y anula la sentencia de instancia, y el propio acto de la vista, debiendo reiterarse el acto del juicio para, tras su celebración y la práctica de las pruebas, dictar sentencia sobre el fondo de la cuestión suscitada.
En tal supuesto consta que el INSS reconoció al actor pensión de jubilación con efectos de 1 de junio de 2008, siendo dado de alta de oficio en el RETA entre el 1- 06-2011 al 31-12-2012, tras la actuación de la Inspección de Trabajo, por lo que el 28 de marzo de 2014, el INSS inició expediente administrativo para revisar si había existido durante ese periodo un cobro indebido de la pensión de jubilación, dictándose resolución de 7 de mayo de 2014 por la que se consideró que se había percibido indebidamente la pensión de jubilación por incompatibilidad de la pensión con el trabajo, reclamándole la cantidad de 11.990 euros.
El INSS alega en suplicación, en primer lugar, nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia, al haber estimado de oficio la nulidad de la resolución recurrida por un motivo no planteado en la demanda, como es, que se ha llevado a cabo una revisión de oficio de la pensión cuando para ello era necesario haber acudido al procedimiento judicial regulado en el artículo 146 LRJS ; y, en segundo lugar, alega la incorrecta aplicación del art. 146 LRJS . La Sala de suplicación aprecia incongruencia por la introducción en el fallo de la sentencia de pronunciamientos no pedidos por la parte, dado que lo único solicitado por el actor a lo largo de todo el proceso ha sido que se dejase sin efecto la resolución recurrida y se declarase como debidamente percibida la cantidad reclamada y que, estando recurrida la actuación de la Inspección de Trabajo sobre falta de alta del actor en el RETA, se espere el INSS a la firmeza de la sentencia que en ese otro procedimiento resulte y después actúe en consecuencia. Pero es que, además y mayor abundamiento, considera que es cierto que la aplicación del artículo 146 por el Magistrado de instancia no ha sido correcta, porque de la obligación de la Entidad Gestora de acudir a la vía judicial para revisar sus actos declarativos de derechos se excepciona, entre otros supuestos, "revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo"; y en el caso el acto de reconocimiento de la prestación se dicta cuando no existe la supuesta incompatibilidad que da lugar a la misma, sino que esta se produce de manera sobrevenida, por lo que la resolución de reconocimiento de la prestación no es objeto propiamente de revisión, sino que estamos ante un acto de gestión posterior dirigido la aplicación de las normas sobre incompatibilidad de la prestación con el trabajo. Concluye la Sala indicando que se ha producido la infracción invocada por la Entidad Gestora en su recurso, que la nulidad debiera afectar únicamente a la sentencia, pero en este caso se ha comprobado que en el acto del juicio la parte actora intentó practicar prueba testifical, que fue denegada por anticipar el Magistrado de instancia que no iba a entrar en el fondo del asunto, de manera que si la Sala entendía incorrecto su criterio habría de repetirse el acto del juicio para la práctica de dicha prueba, a lo que ninguna de las partes allí presentes elevó objeción alguna, por lo que a ello ha de estarse. Y en relación con la prejudicialidad contencioso-administrativa relativa a los recursos entablados frente a las actuaciones inspectoras, indica el Tribunal Superior que el juez social, conforme al artículo 4 LRJS , es competente para pronunciarse sobre las mismas incidenter tantum, pero también es aplicable el artículo 42 LEC , donde se regula la prejudicialidad no penal, de manera que si lo piden las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Secretario judicial suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta; de no haber acuerdo de las partes en ese sentido, es preciso que el juez social se pronuncie sobre la cuestión prejudicial a título incidental.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que no se da la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas. Ninguna contradicción es posible apreciar entre las resoluciones cuando la sentencia de contraste no entra a analizar el fondo del asunto, sino que declara la nulidad de actuaciones de la sentencia de instancia por incongruencia, precisamente por haber resuelto sobre la aplicación del art. 146 LRJS cuando dicho extremo en ningún momento fue solicitado por la parte actora a lo largo del proceso; a lo que se añade que la Sala de suplicación expresamente indica que no se pronuncia sobre el fondo por insuficiencia de hechos probados; y sitúa la nulidad en el momento del acto de juicio por haber sido denegada al actor la práctica de una prueba testifical; y si bien consta referencia a la aplicación del art. 146 LRJS , ello es "además y mayor abundamiento", y esta Sala IV tiene dicho que las declaraciones o conclusiones constitutivas de obiter dicta carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias y no pueden fundar la admisión del recurso que nos ocupa por supuesta contradicción de doctrina, ya que la contradicción solo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es, cuando existe una contradicción real y no hipotética. [ SSTS 25/06/2008 (R. 2150/2007 ); 23/09/2008 (R. 2370/2007 ); 10-10-2017 (R. 2506/2015 )]. Y, en todo caso, tampoco en relación a la aplicación del art. 146 LRJS existe identidad en los hechos de las resoluciones comparadas, pues en la sentencia de contraste el beneficiario fue dado de alta de oficio por la TGSS en el RETA a resultas de la actuación de la Inspección de Trabajo, resultando de dicha actuación un periodo de coincidencia entre la jubilación que venía percibiendo con dicha alta, que lo reclamado de oficio por el INSS; mientras que en la sentencia recurrida el actor era perceptor de incapacidad permanente total cualificada, solicitando en 2008 a través del propio INSS las pensiones de jubilación suiza y alemana, que le fueron reconocidas, siendo este reconocimiento igualmente comunicado, y habiéndose procedido por el INSS a declarar la incompatibilidad de oficio en el año 2015.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de julio de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de junio de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción según ya expuso en su escrito de recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 29 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1433/2017 , interpuesto por el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Ponferrada de fecha 3 de mayo de 2017 , en el procedimiento n.º 445/2016 seguido a instancia de D. Pascual contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
