ATS, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:9640A |
| Número de Recurso | 2059/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 26/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2059 / 2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LEÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AGS/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2059/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de Red de Inversiones Hispania, S.L. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 1 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de León (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 106/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 733/2015 del Juzgado de primera instancia y mercantil n.º 8 de León.
Mediante diligencia de ordenación de 9 de junio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, la procuradora doña Ana García Guaras, en nombre y representación de Red de Inversiones Hispania, S.L., presentó escrito por el que se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora doña María Elena Carretón Pérez en nombre y representación de la administración concursal de Editorial Everest, S.A., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 6 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente, mediante escrito de fecha 25 de junio de 2018, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto a las partes, en relación con los motivos primero y segundo en que se articulaba su recurso de casación. Por otra parte, solicitó la admisión del motivo tercero del recurso de casación.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC . En la demanda incidental, se ejercitó acción de impugnación del listado de acreedores e inventario, anexos al informe de la administración concursal.
Más en concreto, Red de Inversiones Hispania, S.L. formula recurso de casación, por interés casacional.
Así, el recurso aduce contradicción con la doctrina de la sala, jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y aplicación de normas que no llevan más de cinco años en vigor y sobre las que no existe doctrina de la sala relativas a normas anteriores de igual o similar contenido.
El recurso de casación se articula en tres motivos.
El primer motivo se funda en la infracción del art. 42.1 CCo , en relación con la Disposición Adicional Sexta LC , y en relación con los arts. 93.2.3 .º y 92.5.º LC , en cuanto al concepto de grupo de sociedades, así como la consideración de persona especialmente relacionada del concursado con las empresas de su grupo y la subordinación de los créditos que ostenten las personas especialmente relacionadas.
Seguidamente se aduce "simultánea infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de contraste" y cita, entre otras, las SSTS 134/2016, de 4 de marzo , 830/2011, de 24 de noviembre , 162/2012, de 29 de marzo , y 35/2012, de 14 de febrero .
A continuación también aduce jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con cita, como supuestamente opuestas al criterio seguido por la sentencia recurrida, las SSAP de Madrid (Sección 28.ª) 139/2015, de 18 de mayo , 129/2015, de 4 de mayo , y las SSAP de Cáceres (Sección 1.ª) 113/2014, de 6 de mayo y 106/2014, de 30 de abril . Y, en distinto sentido, la sentencia recurrida, las SSAP de Barcelona (Sección 15.ª) 170/2015, de 30 de junio , 279/2015, de 3 de diciembre , y la SAP de León (Sección 1.ª) 134/2012, de 27 de marzo .
Y, a lo largo del desarrollo del motivo, aduce que los preceptos indicados conllevan que el concepto de grupo de sociedades sea acotado a los supuestos de grupo vertical jerarquizado por una sociedad mercantil, y no por personas físicas.
El motivo segundo se funda en la infracción, por indebida aplicación e interpretación, del art. 93.2.1º LC , en relación con el art. 93.1.4.º LC, a los efectos de la subordinación de los créditos prevista en el art. 92.5.º LC .
Asimismo alega que el Tribunal Supremo entiende que el apartado segundo del art. 93.2.1.º LC incluye a los socios de ésta, que lo fueran de forma directa e indirecta. Sin embargo, la recurrente aduce que la Ley no hace distinción expresa y, consecuentemente, el artículo se refiere solamente a los socios personas naturales que lo fueran de forma directa.
El motivo tercero se funda en la infracción, por aplicación e interpretación incorrecta, del art. 92.5.º LC , en cuanto la sentencia recurrida no aplica la dispensa a la subordinación que sí debe aplicar a los créditos de empresas del grupo, que tengan una naturaleza distinta a los préstamos.
A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, éste debe ser inadmitido, por las razones que se exponen a continuación :
-
El motivo primero debe ser inadmitido porque la parte recurrente aduce dos vías diversas de interés casacional, como base del motivo de un recurso que accede a la casación por la vía del artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En primer término, dada la motivación del recurso, debe recordarse que no es admisible el recurso fundado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias, cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ante el problema jurídico planteado.
Y, en efecto, el recurso se funda en la infracción del art. 42.1 CCo , en relación con la Disposición Adicional Sexta LC , y en relación con los arts. 93.2.3 .º y 92.5.º LC , en cuanto al concepto de grupo de sociedades, así como la consideración de persona especialmente relacionada del concursado con las empresas de su grupo y la subordinación de los créditos que ostenten las personas especialmente relacionadas. Y, a continuación se alega tanto contradicción con la doctrina de la sala, como jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Por lo tanto, no se individualiza el elemento que pueda integrar el interés casacional.
-
Asimismo, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala.
La doctrina más reciente de esta sala viene expresada en la STS 190/2017, de 15 de marzo :
[...] 4.- La cuestión más controvertida que se plantea en este recurso, y que no ha sido abordada con anterioridad por esta sala, estriba en que quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física.
Como se ha expuesto en los antecedentes del caso, tanto la concursada, Cubigel, como su acreedora, Koxka, son sociedades unipersonales. Sus respectivos socios únicos son, a su vez, sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece en un 65% y 79%, respectivamente, a una persona física, D. Jose Francisco . Esta persona física dispone por tanto de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en la sociedad concursada como en la sociedad acreedora, por lo que ejerce control sobre Cubigel y Koxka en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio .
»Ambas sociedades comparten el mismo administrador societario, una sociedad mercantil, que ha designado a una misma persona física como representante. Los principales ejecutivos de ambas sociedades disponen de poderes cruzados que les permiten indistintamente actuar en nombre de una u otra sociedad.
»Por tanto, la situación de control mediante mecanismos societarios es clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide del grupo sea indirecto, puesto que se ejercita a través de otras sociedades, que son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora y que, a su vez, están participadas mayoritariamente por esa persona física. Pero esa persona física dispone de la mayoría de los derechos de voto de las socias únicas de las sociedades involucradas en el concurso, una como deudora y otra como acreedora.».
Así la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, cuando razona que:
[...] El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 4 de marzo de 2016 establece que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una ‹unidad de decisión›, sino por la situación de control, tal como se prevé en el art. 42.1 antes citado. Y se dice expresamente por el Alto Tribunal:
"Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la financiera y comercial, asi como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de control implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales".
»Aunque el precepto se refiere a la formulación de las cuentas anuales e informe de gestión, a efectos interpretativos sirve para examinar en el caso si existe un grupo de sociedades vinculadas a los efectos concursales que aquí interesan y conforme la doctrina jurisprudencial antes expuesta. El socio Víctor con la participación que tiene en las tres sociedades y mediante el juego de sus mayorías en el capital de ambas, permite que la sociedad Grupo Everest Comunicación S.L. ostente o pueda ostentar directa o indirectamente el control desde esta sociedad de la sociedad concursada y de la demandante. La reforma introducida en el art. 93.3 de la Ley Concursal por la Ley 9/2015 persigue una extensión de las personas vinculadas. Existe pues una relación de control y subordinación entre las tres sociedades que forman un grupo con un poder unitario por pertenecer la mayoría del capital social de todas ellas a una persona que posee directa o indirectamente la posibilidad de controlar directa o indirectamente todas ellas.».
-
Por lo que respecta al motivo segundo, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala. Por lo tanto, incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ) y falta de efecto útil.
El motivo segundo se funda en la infracción, por indebida aplicación e interpretación, del art. 93.2.1º LC , en relación con el art. 93.1.4.º LC, a los efectos de la subordinación de los créditos prevista en el art. 92.5.º LC , en cuanto la sentencia recurrida entiende que el art. 93.2.1º, apartado segundo, LC incluye a los socios de la concursada, que lo fuera de forma directa e indirecta.
Así, la recurrente aduce que la interpretación correcta es la que limita la subordinación a "los socios personas naturales directos y a sus personas especialmente relacionadas".
En efecto, la STS 134/2016, de 4 de marzo , aclara que:
El art. 93 LC , que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados.
La doctrina más reciente de esta sala viene expresada en la ya citada la STS 190/2017, de 15 de marzo , y también en la STS 239/2018, de 24 de abril :
[...] En la sentencia de esta sala 134/2016, de 4 de marzo , declaramos que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación.
.
Así la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, cuando razona que:
[...] Se concluye que es de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 93.2.1º de la Ley Concursal y considerar la concurrencia de personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica al disponer este precepto: "..los socios que sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social ...o un 10 por ciento". permitiendo la aplicación al socio titular indirecto de la sociedad concursada y cuando el socio es una persona física, por remisión al art. 93.1, permite la aplicación del apartado 4º al disponer: "las personas jurídicas controladas por el concursado...". Situación que se da en el caso al ser Víctor socio de forma indirecta del mas del 50% de la concursada por medio de la sociedad en que ostenta mayoría de participación en el capital. Así pues, serán personas especialmente relacionadas con la concursada por la remisión que hace el inciso final del art. 93.2.1º, la persona jurídica controlada por la concursada (en este caso el socio mayoritario) que ostenta mayoría de capital en la sociedad acreedora aquí demandante; por todo ello han de calificarse como créditos subordinados los anteriores a la declaración del concurso.
.
En cuanto al motivo tercero del recurso de casación, procede su admisión al concurrir, prima facie, los presupuestos y requisitos legalmente exigidos en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , no advirtiéndose, en esta fase, la concurrencia de causa alguna de inadmisión.
Habiendo admisión parcial, de conformidad con el art. 485 LEC la parte o partes recurridas podrán formalizar su oposición al recurso de casación, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Red de Inversiones Hispania, S.L. contra la sentencia dictada, con fecha de 1 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de León (sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 106/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 733/2015 del Juzgado de primera instancia y mercantil n.º 8 de León.
-
) Admitir el motivo tercero del recurso.
-
) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte o partes recurridas formalicen por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
