STS 162/2012, 29 de Marzo de 2012

Por escrito registrado el veintidós de septiembre de dos mil cinco por el Juzgado Decano de Madrid, el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, obrando en representación de Tenaria, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra Audiovisual Sport, SL y Sogecable, SA.

En dicha demanda, la representación procesal de Tenaria, SA alegó, en síntesis y en lo que interesa para la decisión del conflicto, que era una operadora de televisión por cable, integrada en el grupo Auna, resultado de la fusión de Reterioja, SA y Redes de Comunicación de Navarra, SA, con licencia para prestar servicios de telecomunicaciones por cable en La Rioja y Navarra y que competía en el mercado de la televisión de pago, en la referida demarcación territorial, con Digital +, resultante de la fusión de Canal Satélite Digital y Vía Digital, de la que es titular Sogecable, SA.

Que Audiovisual Sport, SL detenta en España el monopolio exclusivo de los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol en la modalidad de pago por visión y está controlada por Sogecable, SA, titular del ochenta por ciento de su capital que designa a cinco de los siete miembros de su consejo de administración.

Que Sogecable, SA ostenta una posición de dominio en el mercado de la televisión de pago, por medio de la plataforma Digital +, operadora dominante en el mercado nacional y, también, por medio de su filial Audiovisual Sport, SL, que monopoliza la gestión de los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol en la referida modalidad de pago.

Que las dos operadoras que hoy integran Tenaria, SA celebraron sendos contratos con Audiovisual Sport, SA, el quince de septiembre de dos mil, para la emisión de los partidos de fútbol de la Liga, en primera y segunda división, y de la Copa de SM el Rey. Que la remuneración prevista en dichos contratos se determina por un doble sistema: una cantidad por la adquisición de la señal para la emisión de los partidos efectivamente vistos y otra cantidad por mínimos garantizados, fijada a tanto alzado, exigible siempre que los consumos obtenidos no alcancen determinada suma.

Que, precisamente, por su relatada posición de dominio Sogecable, SA se ha visto obligada a asumir frente a las autoridades de competencia nacionales y comunitarias determinados compromisos, entre los que se encuentra el de garantizar el acceso a cualquier operadora de televisión de pago a la señal de los partidos de fútbol en condiciones de equidad y transparencia, sin discriminación. Que la asunción de esos compromisos constituye la prueba de que Sogecable, SA ostenta un control directo y efectivo sobre su filial Audiovisual Sport, SL.

Añadió la representación procesal de la demandante que, en el marco de esos compromisos, había planteado un procedimiento arbitral ante Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para que se pronunciara sobre la validez de la cláusula contractual reguladora de la contraprestación que debía, por el concepto de mínimos garantizados. Que ese procedimiento había concluido con un laudo, de fecha treinta de diciembre de dos mil cuatro, por el que el organismo regulador dejó sin efecto la discutida cláusula y declaró que Sogecable, SA venía obligada a negociar otro sistema equitativo de retribución.

Que, pese a ese mandato y a sus reclamaciones de negociación, por comunicación recibida el seis de junio de dos mil cinco, Audiovisual Sport declaró resuelta la relación contractual que a ella le unía, impidiéndole recibir el contenido televisivo correspondiente, que es de vital importancia para competir con las demás operadoras que actúan en el mercado de la televisión de pago.

Con esos antecedentes, la representación procesal de Tenaria, SA, tras afirmar producida la infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por haber abusado las demandadas de su posición de dominio, al negarse injustificadamente al suministro, afectando con ello al comercio intracomunitario, así como la de los artículos 5 , 15, apartado 2 , y 16, apartados 2 y 3, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal , interesó del Juzgado de Primera Instancia que resultara competente, una sentencia que " 1.- Declare la comisión por Audiovisual Sport, SL y Sogecable, SA de una infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por abuso de su posición dominante en los mercados (i) de la gestión y comercialización de derecho de retransmisión de fútbol nacional correspondientes a la Liga Nacional de Fútbol profesional y (ii) de la televisión de pago, al denegar el suministro de la señal adquirida por Tenaria por medio de contrato con Audiovisual Sport, SL de quince de septiembre de dos mil. 2.- Declare la responsabilidad individual del administrador de Audiovisual Sport, SL, Sogecable, SA. 3.- Declare la comisión por parte de Audiovisual Sport, SL y Sogecable, SA de actos de competencia desleal, en infracción de los artículos 5 , 15, apartado 2 , 16, apartados 2 y 3, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal . 4.- Condene a los demandados a restablecer de forma inmediata la puesta a disposición, en beneficio de Tenaria, para todas las jornadas de Liga (de primera y segunda división) o en su caso de Copa de SM el Rey, de la señal de Audiovisual Sport, SL correspondiente a los partidos que se emiten de pago por visión, en cumplimiento de lo pactado por medio de los contratos de quince de septiembre de dos mil. 5.- Se condene a las demandadas a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos absteniéndose en la comisión de nuevas y similares prácticas en el futuro. 6.- Se condene solidariamente a las demandadas al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados durante todo el tiempo en que dure el cese de suministro de señal de los partidos del Campeonato Nacional de Liga y Copa de SM El Rey, daños y perjuicios que se liquidarán, de acuerdo con las bases establecidas en el Hecho Séptimo de la demanda, en ejecución de Sentencia. 7.- Condene solidariamente a las demandadas a pagar, sobre los conceptos recogidos en el epígrafe anterior, el interés legal que proceda desde la fecha de interposición de la demanda o, cuando fuera el caso, desde los sucesivos vencimientos d los periodos en que mi mandante no pueda ingresar cantidad alguna como consecuencia del incumplimiento contractual en que ha incurrido la parte demandada. 8.- Condene a las demandadas al pago de las costas judiciales causadas en la instancia".

La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid, que la admitió a trámite, por auto de diecisiete de octubre de dos mil cinco, conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 400/05 .

Las sociedades demandadas fueron emplazadas y se personaron en las actuaciones, representadas, Sogecable, SA, por la Procurador de los Tribunales doña María del Valle Gili Ruíz y, Audiovisual Sport, SL, por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén. Ambas contestaron la demanda.

1. En su escrito de contestación, la representación procesal de Audiovisual Sport, SL alegó, en síntesis y en lo que interesa para la decisión del conflicto, que ostentaba una diferente identidad empresarial y jurídica respecto de Sogecable, SA y que, además, no era una sociedad controlada por ella, particularmente en lo referente a los derechos televisivos sobre los partidos de fútbol, razón de ser de su existencia, dado el contenido de la cláusula 11 de los Estatutos sociales. Que, ciertamente, era titular de los derechos audiovisuales y televisivos de todos los partidos de fútbol de la Liga de primera y segunda división y la copa de SM el Rey, hasta la temporada dos mil cinco a dos mil seis. Que los derechos en la modalidad " pay per view " los ostentaba como usufructuaria, siendo nuda propietaria Canal Satélite Digital.

   En relación con el contrato celebrado con Tenaria, SA el quince de septiembre de dos mil, afirmó que los mínimos que establecía la cláusula 4.III, para cada temporada de duración contractual, fueron resultado de los compromisos asumidos ante la Comisión Europea. Que la validez de dicha cláusula había sido cuestionada por Tenaria, SA, además de otras entidades, ante el Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y siete de Madrid, sin éxito, dado que la demanda fue desestimada, lo que también sucedió en la segunda instancia con el recurso de apelación, por virtud de la sentencia de trece de octubre de dos mil cuatro de la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid . Que ella no había sido parte en el procedimiento arbitral a que se refería la demanda y que, además, el laudo había sido declarado nulo.

   Que, en conclusión, Tenaria, SA había incumplido el contrato, al negarse a pagar, desde enero de dos mil cinco, lo que debía según su cláusula 4.III y que, con causa en tal grave incumplimiento y de acuerdo con la cláusula 13 del contrato, decidió resolver el vínculo con ella.

   Además, negó el abuso de posición dominante que Tenaria, SA le atribuía, afirmando la falta la afectación relevante de la cuestión al comercio entre los Estados miembros. Y afirmó que, en todo caso, su decisión de resolver el vínculo contractual y el consiguiente el cese del suministro había estado plenamente justificada.

   Negó las demás infracciones y, finalmente, interesó del Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Madrid, en el suplico del escrito de contestación, que "... dicte sentencia por la que se desestimen todos y cada uno d los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a Tenaria, SA por su temeridad y mala fe ".

2. En su escrito de contestación, la representación procesal de Sogecable, SA alegó, en síntesis y en lo que interesa para la decisión del conflicto, que ostentaba una diferente identidad y personalidad jurídica que Audiovisual Sport, SL. Relató las circunstancias de la relación contractual que había vinculado a la demandante con Audiovisual Sport, SL y de la cláusula 4.III del contrato entre ellas perfeccionado. Que hubo un anterior proceso judicial sobre la misma cuestión, que terminó con sentencia desestimatoria de la demanda.

   Se refirió a la integración de Vía Digital en Sogecable y al acuerdo con Consejo de Ministros de veintinueve de noviembre de dos mil dos, publicado por Orden de ocho de enero de dos mil tres y afirmó que, conforme a la condición sexta, debía presentar en el plazo de dos meses un plan de actuaciones ante el Servicio de Defensa de la Competencia, cosa que hizo, con inclusión de una cláusula de arbitraje para la resolución de conflictos con tercero. Que emitido el laudo interpuso demanda de anulación del mismo y la misma había sido finalmente estimada.

   Negó, en el plano procesal, la legitimación activa de Tenaria, SA para ejercitar acción social de responsabilidad contra ella, como consejera de Audiovisual Sport, SL y en el sustantivo el abuso de posición dominante, su control de dicha sociedad, los presupuestos de la acción de responsabilidad ejercitada en su contra como administrador de la misma, así como los actos desleales que en la demanda le habían sido imputados

   En el suplico de la contestación, la representación procesal de Sogecable, SA interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid una sentencia " por la que se estimen las cuestiones procesales suscitadas, resolviéndose en consecuencia; y se desestimen íntegramente todos y cada uno de los petita contenidos en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la actora Tenaria, SA; y expresa declaración de su temeridad y mala fe ".

Por escrito registrado por el Juzgado Decano de Madrid el veintinueve de noviembre de dos mil cinco, el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, en representación de Tenaria, SA, interpuso escrito de ampliación de la demanda, como consecuencia de haber sido anulado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid el laudo emitido por Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, mencionado en su demanda.

En dicho escrito, tras relatar los hechos de interés para la decisión del litigio y reiterar el marco normativo y los expedientes abiertos por las autoridades nacionales y comunitarias de competencia, insistió en afirmar producida la violación del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por haber abusado las demandadas de su posición de dominio, y en la infracción de los artículos 5 , 15, apartado 2 , y 16, apartado 2, letra b), de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal , interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que " 1.- Declare la comisión por Audiovisual Sport, SL y Sogecable, SA de una infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por abuso de su posición dominante en los mercados (i) de la gestión y comercialización de derechos de retransmisión de fútbol profesional y (ii) de la televisión de pago, por la imposición de condiciones económicas no equitativas, así como condiciones económicas desiguales respecto de terceros operadores, en lo que se refiere al establecimiento de mínimos garantizados previsto en la cláusula 4, apartado 3, de los contratos de quince de septiembre de dos mil. 2.- Declare la comisión por parte de Audiovisual Sport, SL y Sogecable, SA de actos de competencia desleal, en infracción de los artículos 5 , 15 y 16, apartado 3, de la Ley de competencia desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero ), en los términos recogidos en la presente demanda. 3.- Como consecuencia de lo anterior, declare el carácter abusivo y contrario a derecho de la cláusula de mínimos garantizados (cláusula 4, apartado 3) que se recoge en los contratos de fecha quince de septiembre de dos mil firmados por mi representada, en tanto dicha cifra de mínimos garantizados no se adapte en función de las ventas reales de Tenaria en la forma que consta reflejada en el hecho quinto de la presente ampliación de demanda. 4.- En virtud de lo anterior, condene a las demandadas a adaptar la cifra de mínimos garantizados en función de las ventas reales de la operadora conforme a las bases recogidas en la presente ampliación de demanda. 5.- Condene a las demandadas a abonar solidariamente a mi representada las siguientes cantidades, en concepto de devolución del exceso percibido por los mínimos garantizados de las temporadas dos mil tres dos mil cuatro y dos mil seis dos mil siete, en los siguientes términos: Respecto de la temporada dos mil tres dos mil cuatro: la cantidad de cuatrocientos sesenta y seis mil setecientos once euros con ocho céntimos (466.711,08 €), más intereses de demora a calcular desde la fecha de presentación de esta ampliación de demanda. Respecto de la temporada dos mil cuatro dos mil cinco: la cantidad de quinientos veinticinco mil quinientos euros con catorce céntimos (525.505,14 €), más intereses de demora a calcular desde la fecha de presentación de esta ampliación de demanda. Respecto de las próximas temporadas dos mil cinco y dos mil seis, para el caso no se cumpla voluntariamente la obligación de adaptar la cifra de mínimos garantizados en función de las ventas reales que se solicita en el anterior punto 4) del suplico de conformidad con las bases establecidas en la presente ampliación de demanda, tales daños y perjuicios se liquidarán en ejecución de sentencia conforme a dichas bases recogidas en el cuerpo de esta escrito. 6.- Se condene a las demandadas a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos absteniéndose en la comisión de nuevas y similares prácticas en el futuro. 7.- Condene a las demandadas al pago de las costas judiciales causadas en la instancia ".

Dicha ampliación de la demanda fue admitida por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid, por auto de uno de diciembre de dos mil uno , que mandó dar traslado a las demandadas.

La representación procesal de Sogecable, SA contestó dicha ampliación, por medio de escrito en el que interpretó de modo distinto los hechos en que la misma se basaba. Negó la procedencia de la acumulación de acciones, así como su legitimación pasiva. Opuso la excepción de cosa juzgada, producida por la firmeza de la sentencia que había desestimado la demanda interpuesta por Tenaria, SA y otras. Negó el abuso de posición dominante y, en todo caso, la afectación al comercio de los Estados miembros, así como los actos desleales que le habían sido atribuidos.

En el suplico de dicho escrito, la representación procesal de Sogecable, SA interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid una sentencia por la que " se desestimen todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la ampliación de la demanda; con imposición, en cualquiera de los casos, de las costas procesales a Tenaria, SA, declarando expresamente su temeridad y mala fe ".

La representación procesal de Audiovisual Sport, SL también contestó dicha ampliación, por medio de escrito en el que se opuso a los nuevos hechos en que la misma se basaba. Negó la procedencia de la acumulación de acciones y opuso la excepción de cosa juzgada. También negó la infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por falta de afectación al comercio entre Estados miembros y de un comportamiento abusivo, así como la concurrencia de los actos desleales que la demandante le había atribuido.

En el suplico de dicha escrito, la representación procesal de Audiovisual Sport, SL interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid una sentencia por la que " se desestimen todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la ampliación de la demanda; con imposición, en cualquiera de los casos, de las costas procesales a Tenaria, SA, declarando expresamente su temeridad y mala fe ".

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid dictó sentencia con fecha tres de septiembre de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo. Que desestimando íntegramente la demanda en tanto que deducida por Tenaria, SA contra Sogecable, SA y estimándola en parte, en cuanto que formulada contra Audiovisual Sport, SL: 1. Declaro que Audiovisual Sport, SL incurrió en abuso de posición dominante prohibido por el artículo 82 del Tratado de Amsterdam, al resolver mediante misiva de dos de junio de dos mil cinco, el contrato que le vincula con la demandante Tenaria, SA y condeno a dicha demandada a estar y pasar en el futuro por tal pronunciamiento. 2. Desestimo las restantes pretensiones deducidas contra Audiovisual Sport, SL, así como todas las ejercitadas frente a Sogecable, SA. 3. Impongo a la demandante Tenaria, SA las costas originadas por su demanda en tanto que entablada contra Sogecable y no efectúo especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por la misma demanda en tanto que dirigida contra audiovisual Sport, SL ".

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid de tres de septiembre de dos mil siete fue apelada por las representaciones procesales de Tenaria, SA y de Audiovisual Sport, SL.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que fueron turnadas a la Sección Vigesimoctava de la misma, que tramitó el recurso de apelación con el número 101/2008 y dictó sentencia con fecha seis de febrero de dos mil nueve , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Audiovisual Sport, SL, contra la sentencia dictada el tres de septiembre de dos mil siete por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid, en el proceso 400/2005 . Y condenamos, por tanto, a dicha entidad apelante al pago de las costas derivadas del recurso. 2.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Euskaltel, SA y desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Tenaria, SA, contra la citada sentencia de tres de septiembre de dos mil siete del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid , por lo que revocamos en parte dicha resolución recurrida, en concreto, en los siguientes extremos: a) En el relativo a la exclusión de la sociedad Sogecable, SA de la declaración del carácter abusivo de la conducta imputada a la codemandada, pues, en su lugar, acordamos declarar que ambas entidades, Sogecable, SA y Audiovisual Sport, SL, incurrieron en abuso de posición dominante prohibido por el artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, al comunicar la resolución, mediante misiva de seis de junio de dos mil cinco, de los contratos que vinculan a Audiovisual Sport, SL con Tenaria, SA; y b) en el que se refería a la imposición a Tenaria, SA de las costas originadas a la entidad Sogecable, SA, en la primera instancia, pues lo sustituimos por la declaración de no haber lugar a realizar expresa imposición respecto de dichas costas. 3. Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. 4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la entidad Tenaria, SA ".

Las representaciones procesales de Sogecable, SA y de Audiovisual Sport, SL, prepararon e interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid de seis de febrero de dos mil nueve .

Dicho Tribunal de apelación, por medio de providencia de quince de abril de dos mil nueve, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de veintiuno de septiembre de dos mil diez, decidió: " 1.- Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Sogecable, SA y admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Audiovisual Sport, SL, contra la sentencia dictada, con fecha seis de febrero de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava) en el rollo de apelación número 101/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 400/2005 del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Sogecable, SA contra la sentencia de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid de seis de febrero de dos mil nueve , se compone de dos motivos, en los que la recurrente denuncia:

Con apoyo en la norma del ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 218, apartado 2, en relación con los artículos 217, apartados 1 y 2, 316, apartado 2, 319, 326, 334, 376 y 386, apartado 1 y 2, todos de la misma Ley.

Con apoyo en la norma del ordinal cuarto del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Audiovisual Sport, SL contra la sentencia de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid de seis de octubre de dos mil nueve , se compone de dos motivos, en los que la recurrente denuncia:

Con apoyo en la norma del ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 218, apartado 2, en relación con los artículos 217, apartados 1 y 2, 316, apartado 2, 319, 326, 334, 376 y 386, apartados 1 y 2, todos de la misma Ley.

Con apoyo en la norma del ordinal cuarto del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

El recurso de casación interpuesto por Sogecable, SA contra la sentencia de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid de seis de febrero de dos mil nueve , se compone de cuatro motivos, en los que la recurrente, con apoyo en la norma del ordinal tercero del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

La infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída en su aplicación.

La infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída en su aplicación.

La infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída en su aplicación.

La infracción de los artículos 1100 , 1101 , 1124 del Código Civil y 16, apartado 3, letra a), de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal .

El recurso de casación interpuesto por Audiovisual Sport, SL contra la sentencia de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid de seis de febrero de dos mil nueve , se compone de tres motivos, en los que la recurrente, con apoyo en la norma del ordinal tercero del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

La infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída en su aplicación.

La infracción de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y 16, apartado 3, letra a), de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal , así como de la jurisprudencia.

La infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída en su aplicación.

Evacuado los traslados conferidos al respecto, el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Tenaria, SA, impugnó los recursos formulados, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el uno de marzo de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

El Tribunal de apelación declaró, en la sentencia recurrida, que las demandadas, Audiovisual Sport, SL y Sogecable, SA, habían infringido la norma del primer párrafo del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -, al haber abusado de la posición dominante que ostentaban en el mercado de las retransmisiones televisivas de partidos de fútbol mediante el sistema de pago por visión o " pay per view ", como consecuencia de haber resuelto la primera - integrada en un grupo de sociedades de la que la segunda ha sido considerada dominante - la relación contractual que le vinculaba con la demandante, Tenaria, SA, y por la que ésta, a cambio de una contraprestación, podía retransmitir en directo, en el ámbito geográfico de su licencia, los partidos de fútbol del campeonato nacional de liga de primera y segunda división, así como del de copa de SM el Rey.

Contra la sentencia de apelación interpusieron recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, tanto Sogecable, SA y Audiovisual Sport, SL.

Sobre las cuestiones planteadas en la demanda y el recurso de apelación se habían pronunciado los mismos órganos judiciales de las dos instancias, en sendas sentencias anteriores, para decidir el conflicto entre otra demandante y las mismas demandadas.

También se ha pronunciado sobre ellas esta Sala de casación, al conocer de los recursos extraordinarios de las mismas demandadas - en su sentencia 35/2012, de 14 de febrero 2012 -.

1. RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL.

En el primero de los motivos de su recurso extraordinario por infracción procesal, Audiovisual Sport, SL denuncia, con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 217, apartados 1 y 2, 218, apartados 1 y 2, 316, 319, 334 y 376 de la propia Ley.

En el primero de los motivos de su recurso, Sogecable, SA señala como infringidos los mismos artículos, además del 222, del 386, apartados 1 y 2, y del 400 de idéntica Ley procesal.

Alegan en ellos ambas recurrentes que el Tribunal de apelación, al haber imputado a Sogecable, SA un acto jurídico directamente ejecutado por Audiovisual Sport, SL - resolver el contrato que la vinculaba a Tenaria, SA - y al haber declarado que el mismo podía producir efectos en el comercio entre varios Estados miembros, infringió las normas citadas sobre la cosa juzgada, la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, la valoración de la prueba y la carga de la misma.

Además, Audiovisual, SL sostiene que, al haber afirmado que la resolución del contrato decidida por ella podía afectar negativamente al sistema concurrencial vigente entre los Estados miembros, el Tribunal de apelación había incurrido en incongruencia, dado que la posibilidad de producir esas consecuencias no había sido afirmada por la demandante en ninguno de los momentos en que, a lo largo del proceso, podía haberlo hecho.

Finalmente, sostiene Sogecable, SA que una sentencia anterior de la misma Audiencia Provincial, recaída en un pleito en el que había sido demandada, junto contra otra sociedad, Audiovisual Sport, SL, extendía a éste los efectos de la cosa juzgada y de la preclusión.

En el segundo motivo de los respectivos recursos, las mismas demandadas llevan las relatadas y supuestas infracciones al ámbito constitucional y afirman que el Tribunal de apelación ha infringido el artículo 24, al incurrir en error patente y en arbitrariedad, tanto al valorar la prueba como al argumentar jurídicamente su decisión.

Ambos recursos deben ser desestimados en su integridad, por las razones que seguidamente se exponen.

1. El primero de los motivos de uno y otro, en los que se mezclan, sin orden, cuestiones heterogéneas y se mencionan preceptos que no aparecen indicados en el enunciado respectivo, la desestimación resulta:

   1. En cuando a las cuestiones sobre la carga de la prueba de que - como señalamos en las sentencias 82/1992, de 7 de febrero , 377/2010, de 14 de junio , 611/2011, de 12 de septiembre , y 35/2012, de 14 de febrero , entre otras muchas - las reglas hoy contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto tienen como única finalidad identificar a la parte a la que han de ser atribuidas las consecuencias de no haber quedado demostrado en el proceso un hecho relevante, sólo entran en juego cuando los Tribunales de las instancias no hubieran llegado a formarse un juicio de certeza sobre aquel.

      En consecuencia, la infracción de las mencionadas reglas sólo se puede producir cuando, una vez constatado el mencionado defecto de prueba, el Tribunal que conoce del litigio atribuye los mencionados efectos negativos a la parte a la que no correspondía soportarlos.

      Lo que implica, por tanto, que no han sido infringidas por el Tribunal de apelación al haber declarado probados los elementos fácticos a partir de los que entendió que la conducta abusiva de una de las demandadas era atribuible mediatamente a la otra o que el abuso de posición dominante podría repercutir en el comercio entre varios Estados miembros de la Unión .

      De otro lado, cualquier intento de las recurrentes de servirse del artículo 217 para llevar a cabo una crítica de la valoración de la prueba, estaría condenado al fracaso, por lo que se dirá seguidamente y, además, porque el precepto no regula la referida materia.

   2. Las cuestiones relativas a la valoración de la prueba y de las presunciones, de que no quepa en el recurso extraordinario por infracción procesal una revisión por la vía del ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En la sentencia 198/2010, de 5 de abril , declaramos que la mencionada norma está reservada al examen del cumplimiento de las reglas procesales reguladoras de la sentencia, esto es, del procedimiento para dictarla, de su forma y contenido, así como de sus requisitos internos y que no permite una nueva valoración de los distintos medios de prueba que hayan sido practicados en el proceso -.

   3. Las cuestiones relativas a la cosa juzgada y a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, de que se hayan planteado prescindiendo de la sólida argumentación contenida en el fundamento tercero de la sentencia recurrida. En efecto, la recurrente, sin referirse a ella - cual si no existiera -, se ha limitado a afirmar la infracción de los artículos 222, sin argumentación contraria, lo que constituye causa de inadmisión - artículo 473, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, determinante ahora de la desestimación.

   4. La cuestión relativa a la congruencia, de que, como dijimos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero , toda pretensión de que se actúe la consecuencia jurídica establecida en una norma - en el caso la del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - implique la implícita alegación del conjunto de datos que integran el supuesto fáctico al que aquella la vincula - en el caso, entre otros, el referido a la afectación del comercio entre Estados miembros como consecuencia de la conducta imputada a las demandadas -.

1. Igualmente debe ser desestimado el motivo segundo de los dos recursos, ya que la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, afirmada por las recurrentes en relación con la prueba, su valoración y motivación, no puede entenderse producida, al no haber identificado aquellas el error de hecho en que, según dicen, incurrió el Tribunal de apelación al pronunciarse sobre las materias antes referidas, y, menos, uno que merezca el calificativo de patente o inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, como exige el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 55/2001, de 26 de febrero , para que el error sobre esta materia pueda determinar la vulneración de la tutela judicial efectiva. En realidad, lo que pretenden las recurrentes es obtener una nueva valoración conjunta de la prueba - lo que, como se ha indicado, no cabe -.

   Es cierto - y así lo ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española , en la sentencia 163/2.008, de 15 de diciembre , entre otras muchas - que el respeto al derecho de las partes a obtener una resolución fundada en derecho implica, además de que la resolución esté motivada, en el sentido de expresar los elementos o razones de juicio que permitan conocer los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión, que la motivación contenga una fundamentación en derecho, garantía de que no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad y no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable - dado que, en tales casos, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia -. Mas ese deber ha sido cumplido en la sentencia recurrida, como se ha dicho, ya que contiene los razonamientos mediante los que se exterioriza el iter decisorio seguido por el Tribunal de apelación, en el orden fáctico y en el jurídico, en relación con los aspectos del conflicto señaladas por las recurrentes.

2. RECURSOS DE CASACIÓN DE LAS DEMANDADAS.

En el motivo primero de su recurso de casación, Audiovisual Sport, SL denuncia la infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y, en el segundo, la de los artículos 1100 , 1101 y 1124 del Código Civil - además del artículo 16, apartado 3, letra a), de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal -.

Las mismas normas son las que señala como infringidas Sogecable, SA, en los motivos tercero y cuarto de su propio recurso.

En todos ellos, las recurrentes alegan que la decisión de Audiovisual Sport, SL de resolver el contrato por la que estaba vinculada a Tenaria, SA - a la que fue notificada la resolución por carta de dos de junio de dos mil cinco -, tuvo por causa la falta de pago de las cantidades correspondientes a uno de los conceptos de la contraprestación pecuniaria pactada a su cargo en el contrato de seis de septiembre de dos mil. En concreto, se refieren a la cláusula 4.3, que imponía a Tenaria, SA, como una parte más de su prestación total, el abono de determinadas cantidades mínimas por temporada, fijadas a tanto alzado y exigibles siempre que los consumos obtenidos no alcanzasen determinada suma.

Consideran ambas sociedades que tal resolución de la relación contractual estuvo plenamente justificada por las normas que, en el derecho nacional - artículos 1100 , 1101 y 1124 del Código Civil -, regulan el funcionamiento de las relaciones de obligación recíproca o sinalagmática - lo que, como indicamos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero , no hace el artículo 16, apartado 3, letra a), de la Ley 3/1991, de 10 de enero , al que no nos referiremos en adelante, por cuanto se limita a describir un tipo de ilicitud concurrencial por la ruptura de tal vínculo que nada tiene que ver con la cuestión planteada -.

Y terminan su argumentación afirmando que, de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída en la aplicación del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad, esa justificación, derivada de una anomalía en el funcionamiento de la relación contractual recíproca, excluye la posibilidad de calificar como abusiva la decisión de resolverla, como hizo Audiovisual Sport, SL, con el consecuente cese del suministro.

El Tribunal de apelación negó a la cuestionada resolución la justificación que le atribuyen las recurrentes. Lo hizo teniendo en cuenta las particularidades del derecho de la competencia y tras tomar en consideración las circunstancias concurrentes con el incumplimiento de Tenaria, SA.

Por un lado, dicho Tribunal tuvo en cuenta que Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a petición de Tenaria, SA y de otras entidades en su misma situación, había emitido un laudo, el treinta de diciembre de dos mil cuatro, en cuya argumentación afirmó que la discutida norma contractual, relativa a los mínimos garantizados, carecía de validez por ser contraria a la equidad y en cuya parte dispositiva declaró que Sogecable, SA, coherentemente con los compromisos que había asumido ante la Comisión Europea, venía obligada a adaptar a la equidad los mínimos garantizados que estaban previstos en el contrato y le imponía el deber de negociar con Tenaria, SA una modificación de la reglamentación contractual en ese punto, a fin de que la contraprestación respondiera a las ventas reales concertadas por la deudora con sus abonados.

A ese laudo, luego anulado, atribuye el Tribunal de apelación entidad para justificar una expectativa razonable de la necesidad de aplicar otro régimen de cálculo de los mínimos garantizados.

En sentido opuesto, entienden las dos sociedades recurrentes que esa argumentación no deja sin justificación la decisión de Audiovisual Sport, SL de resolver el vínculo contractual. En primer término, porque dicha sociedad no había sido parte en el procedimiento arbitral, de modo que lo decidido por el organismo regulador era para ella " res inter alios ". Y, en segundo lugar, porque nadie había interesado la ejecución del laudo, cuya nulidad había demandado Sogecable, SA y fue finalmente declarada.

Por ello, consideran que el mencionado laudo y los argumentos en que el mismo se apoyaba no podían constituir excusa para que Euskaltel, SA dejara de abonarle las cantidades mínimas previstas a su cargo en el repetido contrato de seis de septiembre de dos mil.

El artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no reprime la posición dominante en cuanto tal, sino el abuso de la misma. Ello sentado, es cierto que un abuso presupone falta de justificación objetiva, por lo que deja de serlo cuando ésta concurre.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea distingue los comportamientos lícitos de la empresa dominante de los ilícitos. Así, en la sentencia de 16 de septiembre de 2008 - asuntos acumulados C-468/06 a C-478/06 -, afirmó que " la negativa por parte de una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado de un producto determinado a atender los pedidos realizados por un cliente anterior constituye una explotación abusiva de dicha posición dominante en el sentido del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea cuando, sin ninguna justificación objetiva, esa conducta pueda dar lugar a la eliminación de la competencia de una empresa con la que se mantienen relaciones comerciales " .

Responde lo expuesto a que, en principio, la existencia de una posición dominante no priva a la empresa que la ocupe del derecho a preservar sus propios intereses comerciales, cuando se encuentren amenazados.

Las recurrentes, como se apuntó, se basan en esa doctrina para sostener que la justificación de la resolución contractual no constituyó abuso alguno, por lo que se trata de averiguar si ello es así, vistas las normas reguladoras de los efectos del incumplimiento a la luz de las que disciplinan el correcto funcionamiento de la competencia.

Sobre esta cuestión nos pronunciamos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero , cuyos argumentos reproducimos.

1. El artículo 1124 del Código Civil español, tratándose obligaciones recíprocas, protege al contratante perjudicado reconociéndole la facultad de resolver el vínculo cuando la otra parte hubiera incumplido la obligación correlativa a su cargo.

   En numerosas ocasiones hemos señalado que dicha facultad puede ejercitarse fuera del proceso judicial, como realmente hizo Audiovisual Sport, SA.

   En la sentencia 478/2011, de 27 de junio , declaramos que " el artículo 1124 del Código Civil , siguiendo la dirección marcada por el 1042 del Proyecto de 1851, no recogió en su texto, al menos literalmente, los términos del artículo 1184 del Código Civil francés, según el que ‹la résolution doit être demandée en justice [...]› - a diferencia de lo que hizo el artículo 1165 del Código Civil italiano de 1865 -, aunque, al fin, no se apartara mucho de tal precedente, al disponer, como alternativa, que el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo".

   También pusimos de relieve en la mencionada sentencia 478/2011 que la jurisprudencia, en su función complementaria de nuestro ordenamiento, " ha interpretado el artículo 1124 en el sentido de entender que permite, también, el ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora ", siempre a reserva de que ésta " si es que no está conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979 , 20 de junio , 5 de julio y 6 de octubre de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 19 de noviembre de 1984 , 17 de enero y 6 de octubre de 1986 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 15 de junio de 1993 , 20 de mayo de 2005 , entre otras muchas -".

   Pues bien, esa valoración de la corrección del ejercicio por Audiovisual Sport, SL del derecho potestativo de que se trata la llevó a cabo el Tribunal de apelación para determinar - con el resultado que quedó apuntado -, no sólo si la resolución extrajudicial respetó las normas reguladoras de las relaciones contractuales recíprocas, sino, además, si se acomodó o no a las que sancionan la interdicción del abuso de posición dominante.

2. Para revisar los juicios de valor de que es reflejo la sentencia recurrida, hay que partir de que no todo incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática.

   Así lo hemos declarado en numerosas ocasiones. En la sentencia 366/2008, de 19 de mayo , con cita de otras muchas, indicamos que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial y, en un intento de sintetizar, que de esa condición se hace merecedor (a) aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que se ha de regular su relación jurídica; (b) el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo; y (c) aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor.

   Incluso concurriendo un incumplimiento de entidad resolutoria, la jurisprudencia exige que quien ejercite la acción prevista en el artículo 1124 no esté también en situación incumplidora, salvo que sea a consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias 940/1994, de 21 de octubre y de 7 de junio de 1.995, recurso número 749/92 -.

   Y aunque el perjudicado hubiera cumplido y el incumplimiento permitiera resolver, no cabe olvidar que el artículo 1124 del Código Civil faculta al órgano judicial - ante el que se hubiera ejercitado la acción resolutoria o la declarativa de que la resolución extrajudicial es improcedente - para señalar un plazo por la concurrencia de causas que lo justifiquen.

   Por último, no hay que olvidar que el derecho potestativo o de configuración jurídica que regula el artículo 1124 del Código Civil puede ser ejercitado con abuso de derecho y, en tal caso, la regla " qui suo iure utitur neminem laedit " no puede impedir su desamparo - artículo 7, apartado 2, del Código Civil -.

   Lo expuesto respecto de las reglas reguladoras de los contratos tiene que ponerse en relación, como señalamos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero , con el derecho de la competencia, dado que éste reclama de las empresas que se encuentren en una posición dominante un comportamiento impecable en la defensa de sus intereses, a fin de que armonicen su voluntad de ser competitivas con las consecuencias restrictivas que su actuación pueda producir en el mercado. Lo que se traduce en que comportamientos que serían lícitos para otras empresas, pueden no serlo para las que ocupan una posición de dominio - normalmente, por haber utilizado medios desproporcionados en la defensa de su actuación defensiva -.

   En ese sentido, en su sentencia de 15 de febrero de 2005 - C-12/2003 - el Tribunal de Justicia de la Unión Europea destacó que cuando una empresa ocupa una posición dominante debe , en su caso, adaptar su comportamiento para no obstaculizar la competencia efectiva en el mercado. Y en la antes citada de 16 de septiembre de 2008 - asuntos acumulados C-468/2006 a C- 478/2006 - recordó su doctrina según la que, si bien es cierto que la existencia de una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en dicha posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos son atacados, por lo que se le debe reconocer, en una medida razonable, la facultad de realizar los actos que juzgue adecuados para proteger dichos intereses, no son admisibles tales conductas cuando su finalidad sea, precisamente, reforzar esta posición dominante y abusar de ella.

   De todo lo expuesto deriva, cuanto menos, la conclusión de que el Tribunal de apelación obró correctamente al entrar en el examen de las circunstancias concurrentes con la decisión de Audiovisual Sport, SL de resolver el vínculo contractual que le vinculaba a Tenaria, SA.

Tomó en consideración la Audiencia Provincial para declarar que la resolución extrajudicial del contrato de seis de septiembre de dos mil, decidida por Audiovisual Sport, SL, no estuvo justificada desde el punto de vista del derecho de la competencia, particularmente, el contenido de un laudo emitido, el treinta de diciembre de dos mil cuatro, por Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues, pese a que fue anulado, entendió que había generado una expectativa razonable de la necesidad de aplicar un régimen distinto para el cálculo de los mínimos garantizados y configurado " un escenario en el que cabía que se suscitasen nuevas dudas fundadas sobre la legalidad de la cláusula de mínimos garantizados, contenida en el contrato que vinculaba a Tenaria y a Audiovisual Sport, SL y con ello un marco adecuado para una razonable discusión al respecto " - en dicho laudo, el organismo regulador que lo emitió, por entender que la cláusula 4.3 del contrato, que determinaba las cantidades mínimas garantizadas en cada temporada, no era equitativa y no valía jurídicamente, impuso a Sogecable, SA el deber de conducta de negociar con la otra parte " la adaptación del sistema... a los efectos de la determinación de estos mínimos sobre la base de las ventas reales " -.

No cabe desconocer, como destacan ambas recurrentes y declaró probado el Tribunal de apelación, que dicho laudo acabó siendo anulado por una sentencia firme. Pero ello - como expusimos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero -, no eliminó el efecto admonitorio de su contenido, por razón de haber sido emitido por la autoridad nacional de regulación del sector de las telecomunicaciones en España, cuya función alcanza, además de a la resolución de conflictos entre los operadores, a la supervisión de las obligaciones específicas que deben cumplir los mismos y al fomento de la competencia.

Con razón declaró el Tribunal de apelación que " resulta cuestionable que, ante un impago parcial escudado en una discrepancia racional [...] la entidad que precisamente ostenta la posición de dominio pretendiera zanjar la polémica, al margen de la vía judicial y con un grado de desproporción en su respuesta ", al resolver el contrato cuando se ofrecían a Audiovisual Sport, SL alternativas para eliminar las diferencias con Tenaria, SA, sin interferir en el mercado en la medida en que lo hizo al extinguir el vínculo.

Teniendo en cuenta lo anterior, así como la relevancia de la retransmisión de los partidos de fútbol para una operadora de televisión de pago y la afirmada posibilidad - fundamento de derecho quinto - de que, con la litigiosa decisión, resultaran favorecidos " intereses indirectos de la dominante a favor de otra entidad a ella vinculada, que pudiera arañar clientela a resultas de todo ello ", el Tribunal de apelación desestimó el recurso de apelación, en este punto.

Ningún reproche cabe formular a su conclusión, a la luz de las normas invocadas en los motivos primero y segundo, por un lado, y tercero y cuarto, por el otro, de los recursos de casación de Audiovisual Sport, SA y Sogecable, SA, respectivamente.

Los motivos expuestos deben ser desestimados.

En el motivo tercero de su recurso de casación, Audiovisual Sport, SA denuncia, de nuevo, la infracción del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, aunque por otras razones.

La misma norma - y por la misma causa - es la que, en el motivo segundo de su recurso, señala como infringida Sogecable, SA.

Alegan las dos recurrentes que, cual establece el artículo 82, el abuso de posición dominante sólo puede ser considerado incompatible con el mercado interior cuando " pueda afectar al comercio entre los Estados miembros ".

Y niegan, como habían hecho en ambas instancias, que el comportamiento que la sentencia recurrida les atribuía, aun en el caso de que mereciera aquella calificación, no afectaba ni podía afectar de modo significativo o relevante más que al territorio del Estado español, en el que se había localizado la actividad reprochada.

Para decidir la cuestión que ha quedado enunciada se hace necesario partir en el enjuiciamiento - como precisamos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero - de la imposibilidad de que el recurso de casación se convierta en instrumento para abrir una tercera instancia, esto es, para revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda.

Hemos de reiterar que es función de este recurso contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la que interesadamente puede querer presentar la parte recurrente, sino a la que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados en el proceso - sentencias 153/2.010, de 16 de marzo , 142/2010, de 22 de marzo , y 916/2011, de 21 de diciembre , y las que en ellas se citan, entre otras muchas -.

Es cierto que los hechos, necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos, constituyen el enunciado de las normas que a ellos vinculan la consecuencia jurídica que contienen, de manera que los efectivamente sucedidos, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista.

Por ello, venimos distinguiendo - así, entre otras muchas, en las sentencias 1017/2007, de 5 de octubre , 119/2010, de 18 de marzo , y 916/2011, de 21 de diciembre -, " entre juicios de hecho, regidos por las normas de evaluación de la prueba, y otros juicios de valor que, a partir de lo probado, permiten afirmar su identidad con la proposición que, como supuesto fáctico, se enuncia en la norma aplicable ", dado que este recurso extraordinario no permite revisar la prueba, " pero sí la corrección de la subsunción de los hechos probados bajo conceptos jurídicos indeterminados - algunos meramente intermedios o instrumentales - [...] ".

Cumple seguidamente señalar que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida - fundamento de derecho primero -, a los que hay que estar, integrados en aspectos meramente complementarios, son los que siguen:

Audiovisual Sport, SL ostentaba en España, en el tiempo a que se refiere la demanda, una cuota del cien por cien del mercado de los derechos de retransmisión sobre determinados acontecimientos deportivos, de los que, desde el punto de vista de la demandante, eran esenciales los partidos de fútbol de los campeonatos de liga de primera y segunda división y de copa de SM el Rey.

El alto coste de adquisición de esos derechos determinaba que sólo pudieran pujar por ella con fundamento los grandes grupos de televisión, con la expectativa de recuperar la inversión con las prestaciones de sus abonados, mediante el sistema " pay per view ".

En ese ámbito, constituía elemento esencial para la sostenibilidad del negocio una programación atractiva, en la que el fútbol constituye materia difícilmente sustituible.

Como expusimos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero , el requisito que las recurrentes niegan en los motivos que examinamos tiene como utilidad determinar, en la regulación de la competencia, el ámbito de aplicación del Derecho comunitario frente al de los Estados miembros. Por ello, la negativa de su concurrencia no afecta, por sí, a la licitud o ilicitud del acto desde el punto de vista de la competencia, sino a la identificación de la norma aplicable.

Pues bien, en esa comprobación, el Tribunal de la segunda instancia - en el mismo sentido que el de la primera - tuvo en cuenta que la eficacia transfronteriza del abuso no es necesario que sea efectiva y real, ya que puede ser probable, en un grado suficiente, y, por lo tanto, potencial.

Y, también, que, aunque la actuación calificada como abusiva tuvo lugar en España, la posición de dominio de las demandadas en el mercado de referencia, la repercusión directa de aquella sobre el régimen de determinación de precios y sobre una efectiva obstaculización de la competencia - tanto más valorable tratándose de una materia que genera un gran interés en toda Europa, como son los partidos de fútbol -, podía alterar la estructura del mercado y afectar a las corrientes del comercio entre Estados miembros.

Añadió que " la intervención de la Comisión Europea, mediante la apertura del expediente Comp/37.652, refuerza la tesis de la trascendencia comunitaria de las cuestiones relativas a la actuación de Audiovisual Sport, SL y del grupo societario en el que se engloba en el mercado de la televisión de pago " .

En conclusión, los juicios de valor que aplicó la Audiencia Provincial a los hechos probados, son conformes con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que los motivos tercero del recurso de casación de Audiovisual Sport, SA y segundo del de Sogecable, SA deben ser desestimados.

En el primero de los motivos del recurso de casación, Sogecable, SA afirma que el Tribunal de apelación, al imputarle un abuso de posición dominante que, en último caso, sólo sería atribuible a Audiovisual Sport, SL, había infringido artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Alega que la sentencia de segundo grado era el resultado, en este punto, de una incorrecta aplicación de las reglas sobre imputación a una sociedad matriz de conductas ejecutadas por las filiales del mismo grupo, tal como las interpreta la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Afirma que la decisión de resolver el vínculo contractual que le unía a Euskastel, SA la había tomado Audiovisual Sport, SL sin interferencia alguna a ella atribuible; que los estatutos de dicha filial contenían una cláusula que le impedían hacer efectivo el control que le había sido imputado; y que algunas de las premisas que habían llevado al Tribunal de apelación a la conclusión que atacaba carecían de soporte probatorio.

El motivo se desestima.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado - así, en la sentencia de 16 de noviembre de 2000 (C-286/1998 ) -, que la circunstancia de que una sociedad filial tenga personalidad jurídica separada no basta para excluir que su comportamiento se impute a la sociedad matriz, en particular, cuando aquella no determina de manera autónoma su conducta en el mercado, sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte ésta.

Señalamos en nuestra sentencia 35/2012, de 14 de febrero que en nuestro ordenamiento - artículos 42 del Código de Comercio y 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio - se considera que el grupo de sociedades se caracteriza por la sumisión a la dirección económica ejercida por la dominante, la cual se presume, entre otras situaciones, cuando la matriz posee la mayoría de los derechos de voto o tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la filial.

En la sentencia recurrida se declaró probado que Sogecable, SA ejercía sobre Audiovisual Sport, SL una efectiva dirección unitaria, no sólo por ser titular de la mayoría de sus participaciones y por haber nombrado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, sino también porque había asumido ante la Comisión Europea y el Consejo de Ministros de España, como único interlocutor apto para hacerlo, unos compromisos que debía cumplir Audiovisual Sport, SL.

En consideración a lo expuesto hay que entender que el Tribunal de apelación, al imputar a Sogecable, SA la conducta de Audiovisual Sport, SL, aplicó correctamente el artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo de las respectivas recurrentes, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.