ATS, 18 de Julio de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:8958A |
| Número de Recurso | 4135/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/07/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4135/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4135/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 18 de julio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 733/16 seguido a instancia de D.ª Berta contra Axioma Solucions Integrals I Serveis de Suport Sanitari SA y el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza; y como parte interesada el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 12 de septiembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando la improcedencia del despido, condenando a Osakidetza y absolviendo a la codemandada Axioma Solucions Integrals I Serveis de Suport Sanitari SA.
Por escrito de fecha 6 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Ricardo Navajas Cardenal en nombre y representación de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El tema debatido se limita a decidir si al asumir el Servicio Vasco de Salud -Osakidetza (SVS-O) el servicio de esterilización que tenía externalizado, se ha producido una sucesión empresarial del art. 44 ET .
La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 12 de septiembre de 2017 (R. 1487/2017 ), estima el recurso interpuesto por la trabajadora recurrente y declara el despido improcedente. La sentencia de instancia había desestimado la demanda por despido presentada por la demandante contra Axioma Solucions Integrals i Serveis de Suport Sanitari SA (en adelante Axioma) y Osakidetza con ocasión de que por Axioma se le comunicara la recisión del contrato de trabajo que les vinculaba con efectos desde el 29-11-2016 por causas productivas y organizativas [extinción desde la misma fecha, por la asunción con personal propio por OSI Donostialdea, del contrato administrativo mantenido con Osakidetza para la prestación de servicios de esterilización en el Edificio Gipuzkoa del Hospital Donostia], y ello a pesar de que estima la concurrencia de la causa organizativa/productiva invocada por Axioma, declara la inexistencia de cesión ilegal entre las codemandadas y considera no procede la sucesión empresarial por Osakidetza con subrogación de la demandante.
La sentencia de suplicación, con remisión a pronunciamientos anteriores, razona que, al recuperar la Administración autonómica el referido servicio, se ha producido una reversión con transmisión patrimonial, por cuanto los materiales y la maquinaria necesarios para la prestación del mismo eran suyos, aunque no haya continuado la relación laboral con la actora, de acuerdo con la Directiva 2001/23/CE y la doctrina sentada por el TJUE sentencia de 26/11/2015 (C-509/2014 ).
Recurre el SVS-O en casación para la unificación de doctrina rechazado la sucesión empresarial, y citando de contraste la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2016 (R. 400/2014 ).
Pero sin necesidad de realizar el juicio de contradicción debe apreciarse la falta de contenido casacional de la pretensión pues esta Sala en recientes sentencias de fecha 19/09/2017 (R. 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 , 2657/2016 , y 2832/2016 ), y 19/12/2017 (R. 2800/2016 ) aborda de manera frontal los supuestos en los que la reasunción por parte de la administración de un servicio externalizado se verifica conjuntamente con la transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida, señalando que se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 ET , siendo irrelevante, a efectos de considerar la existencia de una transmisión de empresa, la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata hayan pertenecido siempre a la Administración demandada, pues la cuestión de si se ha transmitido "la propiedad" de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la citada Directiva. La Sala aclara igualmente en las referidas sentencias que la doctrina de la Sala sobre no subrogación en supuestos de reversión de contratas en Administraciones Públicas está referida a supuestos en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; o en la no aplicabilidad del convenio que impone la subrogación a la Administración Pública.
Por lo demás, la sentencia de contraste no resulta contradictoria con la recurrida pues en ese caso el servicio contratado consistía en el mantenimiento y conservación de los centros escolares públicos, y tras la extinción de la contrata la Administración asumió dicho cometido, hasta que siete meses después volvió a adjudicársela a otra empresa, siendo la cuestión si la extinción de los contratos a la finalización del servicio contratado es válida, o constituye un despido improcedente del que deba responder la Administración o alguna de las empresas implicadas, a lo que la sentencia da respuesta estimatoria del recurso interpuesto por la empresa saliente (Moncobra), por considerar que la extinción del contrato se produjo con arreglo al art. 49.1.c) ET y que no cabe apreciar subrogación empresarial pues la misma ni venía impuesta por el convenio colectivo de aplicación o por el pliego de condiciones, ni se transmitió tampoco componente patrimonial alguno que comportase infraestructura empresarial.
Sin embargo, recordemos que en el caso de la sentencia recurrida sí tiene lugar la transmisión de los elementos materiales necesarios para llevar a cabo el servicio que hasta su asunción por la Administración demandada había estado externalizado, lo que impide apreciar la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , ya que dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10-17 Rec 2040/14 ).
En alegaciones el Servicio recurrente aduce que no hay continuación de la actividad y que tampoco se transmite elemento alguno que afecte al desarrollo de la actividad contractual. Pero no es eso lo que se deduce de los hechos probados, tal como se ha relatado con anterioridad, habiéndose ya pronunciado la Sala en este mismo sentido en otros supuestos similares ya indicados, en los que se declara sucesión de empresa cuando la Administración asume el servicio hasta entonces externalizado. Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ricardo Navajas Cardenal, en nombre y representación de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 12 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1487/17 , interpuesto por D.ª Berta , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián de fecha 30 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 733/16 seguido a instancia de D.ª Berta contra Axioma Solucions Integrals I Serveis de Suport Sanitari SA y el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, y como parte interesada el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
