SAP Las Palmas 140/2018, 15 de Marzo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 140/2018 |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000572/2016
NIG: 3501741120150006205
Resolución:Sentencia 000140/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000682/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; Abogado: Eva Carla Manganell Hernandez; Procurador: Lidia Esther Afonso Arencibia
Apelante: Marisol ; Abogado: Miguel David Estevez Jurado; Procurador: Maria Ruth Sanchez Cortijos
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT
Magistrados
D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2018.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario en los autos referenciados, Juicio Ordinario nº 682/2015, seguidos a instancia de DOÑA Marisol, parte apelante, asistida por la procuradora doña María Ruth Sánchez Cortijos y asistida por el letrado don Miguel David Estévez Jurado, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., parte apelada, representada por la procuradora doña Lidia Esther Afonso Arencibia y asistida por la letrada
doña Eva Carla Manganell Hernández, siendo ponente la Sra. Magistrada doña MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario (Las Palmas), se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario nº 682/2015, de fecha 25 de abril de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Sara Magnífico, en nombre y representación de Dña. Marisol, en ejercicio de la acción de abusividad y nulidad de las cláusulas impugnadas y contenidas en el préstamo hipotecario de fecha 02 de Noviembre de 2006, contra la entidad mercantil Banco Popular Español S.A., por falta de legitimación activa y, en consecuencia ABSUELVE a ésta de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.
La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante Dª. Marisol, al que se opuso la parte demandada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
No habiéndose propuesto prueba, en esta instancia, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se ejercita por la demandante Dª. Marisol, una acción de nulidad de la cláusula suelo del contrato de hipoteca celebrado entre la demandada y la empresa DAVIAZA S.L. representada por D. Juan Pedro y como avalista la demandada Dª. Marisol y su esposo D. Juan Pedro las partes de fecha 2-11-06 y se declare nula la clausula IRPH como tipo de referencia, que se aplique un iteres del 1,25 % o como indice de referencia el EURIBOR mas el 1,25%( el contrato tenia como indice de referencia el IRPH) y se condene a la demandada a la devolución, de lo indebidamente cobrado.
La sentencia desestimó la demanda apreciando la falta de legitimación activa de la actora. Siendo recurrida por la actora
Examinamos, en primer lugar, la legitimación de la parte actora.
Por tanto, se ciñe la cuestión a determinar si estaría legitimado para instar la nulidad de la estipulación que se cuestiona. El art. 1.302 del CC señala como legitimados para instar la nulidad a los obligados por el contrato de manera principal o subsidiaria, debiendo extenderse, como señala la doctrina, a quien tiene interés legítimo. En el caso, Dª. Marisol figura como avalista solidario y por ello de un lado potencialmente susceptible de sufrir cualquier reclamación por parte de la prestamista, de ahí que no puede dudarse de su condición de parte legítima a los efectos que pretende. A ello no obsta el hecho de que lo decidido en esta litis pueda afectar a la mercantil "Mirador del Sella S.A.", habida cuenta de la solidaridad entre ambos. Por ello la Sala entiende que no puede invocarse la carencia de legitimación activa desde tal perspectiva.
Como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 23-2-2.017, " La legitimación "ad causam", SS.TS. de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La S.TS. de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.
La STS 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).
De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1143 del Código Civil, cualquiera de los
deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios".
Por lo que entendemos que Dª. Marisol .
Con relación a la nulidad de la cláusula suelo, tenemos que tener en cuenta, que la hipoteca se solicitó para la adquisición de una vivienda por el administrador de la sociedad, que es la que solicita el préstamo firmando este y su esposa como avalistas.
El TS en su sentencia de 30 de abril de 2.015, en la que advirtió que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios, razonando a tal efecto que "La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, sólo es aplicable la regla contenida art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en el que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. En el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.
El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»".
Al respecto hay que señalar que, nuestros tribunales han venido negando la condición de consumidor al fiador persona física que lo es de un contratante deudor cuando el contrato suscrito por éste se inscriba dentro y a los fines de su actividad empresarial o profesional en razón de la nota de instrumentalidad y accesoriedad del contrato de fianza respecto de la obligación afianzada art. 1.824 y 1.826 del C.C . y SAP Huesca Secc. 1ª de 29-06-2.006; Barcelona Secc. 6 ª de 3-12-2.010 y Cantabria Secc. 4ª de 5-12-2.013; Castellón, Secc. 1ª de 8-04-2.013; Santa Cruz de Tenerife Secc. 1ª de 16-04-2.012 y Baleares Secc. 4ª de 16-04-2.012).
Sin embargo, este criterio, hasta ahora imperante, se ha visto modificado por la sentencia del TJUE de 19-11-2.015, que señaló que los art. 1, apartado 1, y 2, letra b) de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993 (EDL 1993/15910 ), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de...
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ATS, 20 de Abril de 2022
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