STS 720/2018, 5 de Julio de 2018

Con fecha 25 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda formulada por D. Pedro Francisco , D. Luis Carlos , D. Carlos Antonio , D. Alfonso , D. Mauricio , D. Millán , D. Segundo , Dª Delia , D. Valeriano , D. Carlos José , D. Luis Miguel , D. Juan Carlos , D. Juan Pedro , D. Abel , D. Adolfo , D. Andrés , D. Apolonio , D. Aurelio y D. Basilio , absuelvo a las empresas demandadas CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN y BANCO GRUPO CAJATRES SAU, de las pretensiones contra ellas formuladas.

Se declara tener por desistido a D. Juan Carlos , fallecido, con reserva de sus acciones a sus herederos legales.»

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO : Todos los trabajadores demandantes venían prestando servicios en CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA , posteriormente constituida en BANCO GRUPO CAJATRES S.A. formada por la referida, junto con CAJA del CIRCULO de OBREROS de BURGOS Y MONTE DE PIEDAD, y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ, al amparo del art. 25 del Real Decreto Ley 6(2011 de 9 de Abril, que regula los Sistemas Institucionales de Protección a efectos de su consideración como grupos consolidables de entidades de crédito, no perdiendo la personalidad jurídica de cada una de las Cajas que lo integran (lo que se denominó "fusión fría"). Con posterioridad BANCO GRUPO CAJATRES S.A. fue absorbido por la entidad IBERCAJA BANCO S.A. (17-10-2014). SEGUNDO : Las Cajas de Ahorro indicadas, en virtud de ese proceso de "fusión fría" tramitaron un ERE ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, n° NUM000 en el que se alcanzó un acuerdo con la representación de los trabajadores de fecha 28-12-2010. En dicho ERE se instaba la extinción de un máximo de 273 contratos de trabajo. En la Memoria Explicativa de las causas que justifican la aplicación del ERE en las tres Cajas afectadas, se preveía que el ajuste de plantilla implicaba la reducción de 273 empleos, divididos de la siguiente manera: 66 para Caja Círculo, 110 para Caja Badajoz y 97 para Caja Inmaculada. TERCERO : En dicho acuerdo figura entre las medidas de reorganización de plantillas una medida de "Prejubilaciones", en cuyo apartado 1 (folio 328 de autos) figura el siguiente contenido: Primero- Podrán acogerse a la medida de extinción de los contratos mediante expediente de regulación de empleo por razones organizativas y productivas por prejubilación los trabajadores que a 31 de diciembre de 2010 tuvieran cumplidos 57 años de edad, Quedarán excluidos los empleados acogidos actualmente a la modalidad de jubilación parcial. En el caso de Caja Inmaculada, la prejubilación que se regula en el presente acuerdo se utilizará con carácter subsidiario a la modalidad de jubilación parcial regulada en el Acuerdo colectivo de 24 de mayo de 2010. Se establecía un plazo para solicitar tal prejubilación de 60 días contados desde la entrada en vigor del acuerdo (clausula 2a del apartado "Prejubilaciones"). Se preveía que la fecha efectiva de prejubilación sería fijada por la entidad correspondiente con un plazo máximo que no excediera del 31 de Diciembre, prorrogable en su caso hasta el 30 de Junio de 2013. En la cláusula 3a de tal apartado "Prejubilaciones" se disponía lo siguiente: "En el caso de que algunos trabajadores que, reuniendo las condiciones de acceso a la prejubilación, no se acojan a la misma en el plazo señalado en el apartado anterior, se abrirá un nuevo plazo de sesenta días en el que podrán acogerse a la medida los empleados que cumplan los 57 años durante el año 2011 hasta el límite del número de empleados en que se sitúa el excedente (273 empleados). En este supuesto se dará prioridad a las solicitudes de los trabajadores de mayor edad, dándose conocimiento a la Comisión de Seguimiento." En la estipulación 4ª se señalaba que la situación de prejubilación durará desde la fecha de la extinción del contrato hasta la fecha en la que el empleado cumpla la edad de 64 años. En la cláusula 5a se establecía entre otros particulares lo siguiente:

- Durante la situación de prejubilación y por cada año de duración hasta alcanzar la de 64 años, el trabajador percibiría una cantidad en concepto de indemnización por la extinción de su contrato mediante ERE que, sumada a la correspondiente prestación desempleo a percibir alcanzaba las siguientes coberturas:

- 80% de retribución bruta fija percibida por el trabajador los 12 meses inmediatamente anteriores a la prejubilación.

- la cantidad neta a percibir por el trabajador, sumada a la prestación por desempleo no podría ser ni inferior al 90% ni superior al 95% de su salario neto de los 12 meses inmediatamente anteriores a su prejubilación.

- en el caso de que el prejubilado participase de un plan de pensiones, la caja continuaría realizando las aportaciones en igual importe a las realizadas en el año anterior con el límite de 8.000.-e/año hasta la fecha de jubilación a los 64 años.

- La Caja se hacía cargo del coste de mantener el Convenio especial con la Seguridad Social desde la finalización de la prestación de desempleo hasta el cumplimiento de la edad de 64 años.

- El trabajador prejubilado podía optar entre percibir la indemnización por la extinción contractual pro prejubilación de manera fraccionada mensualmente hasta alcanzar la edad de 64 años o en forma de capital en un solo pago en el momento de acceder a la prejubilación.

En Resolución de 21-1-2011 de la Dirección General de Trabajo se autorizó a CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA, CAJA del CIRCULO de OBREROS de BURGOS Y MONTE DE PIEDAD, y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ, (BANCO GRUPO CAJATRES S.A.) la extinción de 273 contratos de trabajo excedentes estructurales en la forma, términos y condiciones estipulados en el pacto de 28-12-2010, suscrito por las dirécciones de las tres Cajas y por las secciones sindicales de UGT, ACCAB, CSICA, ASIPA y CC.OO. que representan la mayoría dé los órganos de representación unitaria de cada una de las entidades. QUINTO : En fecha 30-3-2011 Caja de Ahorros de la Inmaculada emite un comunicado, n° 90, para toda su plantilla en los siguientes términos: El pasado día 25 de marzo terminó el plazo para acogerse a la medida de prejubilación prevista en el Acuerdo Laboral de 28 de diciembre de 2010. Expirado este plazo, les informamos que el número de empleados que en CAI han manifestado su voluntad de acogerse a las medidas de jubilación parcial y prejubilación ha alcanzado la cifra de reducción de plantilla necesaria para la imprescindible racionalización de los servicios en Caja Inmaculada (97 empleos desde el 30 de junio de 2010 hasta 31 de diciembre de 2012). No obstante, y en previsión de que pudiera darse alguna circunstancia extraordinaria que impidiera alcanzar la referida cifra, se ha decidido abrir un nuevo plazo de 60 días para que los empleados que cumplan 57 años durante este año 2011 puedan manifestar su voluntad de adherirse a la medida de prejubilación. Por tanto, las adhesiones que ahora se produzcan, lo serán a título provisional y sin carácter vinculante para la Caja. Les recordamos que, siguiendo las previsiones del Acuerdo, se daría prioridad a los trabajadores de mayor edad. Los empleados mencionados recibirán comunicación individual con un cálculo estimativo de sus condiciones particulares realizado a fecha 1 de abril, para que puedan dirigirse a Recursos Humanos manifestando su voluntad antes del próximo día 30 de mayo. En Caja de Badajoz fue remitida una comunicación a sus trabajadores en los siguientes términos: En base al apartado Tercero, del punto 1 "Prejubilaciones" y no habiéndose acogido a la medida de prejubilación el número suficiente de empleados para cumplimentar el excedente inicial (273 empleados en el Grupo Cajatres) procede la apertura de un nuevo plazo de sesenta días, en el que podrán acogerse a la prejubilación los empleados que cumplan los 57 años durante el 2011 hasta el limite de empleados en que se sitúa el citado excedente. En este supuesto se dará prioridad a las solicitudes de los trabajadores de mayor edad dándose conocimiento a la Comisión de Seguimiento. SEXTO . Todos los demandantes en fechas entre e! 25-4--11 y el 30-5-2011 remitieron comunicación a Caja Inmaculada en los términos del comunicado n° 90 de 30 de Marzo, manifestando su interés en acogerse a la medida de extinción del contrato de trabajo mediante expediente de regulación de empleo por prejubilación aprobado por la Dirección General de Empleo en fecha 21-1-2011. SÉPTIMO: En Caja Badajoz se extinguieron contratos de trabajo por prejubilaciones derivados de la aplicación de la resolución administrativa de 21-1¬22011. En Caja Inmaculada, 53 trabajadores se adhirieron al ERE y 33 a la jubilación parcial pactada entre esta entidad y los trabajadores con anterioridad al acuerdo de 28-12-2010 icen Caja Círculo se produjeron por prejubilaciones derivadas de de la resolución administrativa de 21-1-12011. OCTAVO: Iniciado un nuevo ERE, en fecha 15-3-2013 se alcanzó un acuerdo entre la empresa Banco Grupo CAJATRES y la representación de los trabajadores siendo el número de trabajadores afectados de 455, y 60 suspensiones. El plazo de ejecución de las medidas de extinción se extendía hasta el 31-12-2013, pudiendo ejecutarse el 10% de las extinciones hasta el 30-6-2014. En este expediente se establecieron medidas de bajas indemnizadas, extinciones forzosas de contratos, movilidad geográfica, suspensión de contratos de trabajo y medidas de ahorro de costes. Respecto a las indemnizaciones fue acordado que los trabajadores con 60 años o más a 31-12-13 y con periodo de prestación de servicios de al menos 10 años percibirían una indemnización de 30 días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad. Trabajadores de 55 a 59 años de edad a 31 de Diciembre de 2013 y con un periodo de prestación de servicios o antigüedad reconocida a todos los efectos de, al menos, 10 años.- Trabajadores de 55, 56 ó 57 años. Percibirán una indemnización en pago único equivalente al 75% de su retribución fija neta multiplicado por el número de años entre la fecha de extinción más un año y la fecha de cumplimiento de 63 años de edad. - Trabajadores de 58 o 59 años de edad. Percibirán una indemnización en pago único equivalente al 80% de su retribución fija neta multiplicado por el número de años entre la fecha de extinción más un año y la fecha de cumplimiento de 63 años de edad. - La entidad se hará cargo del pago del convenio especial desde la finalización teórica del periodo de percepción de la prestación por desempleo hasta que alcance la edad de 63 años. Dicho convenio especial se suscribirá por la base máxima que corresponda al trabajador en función de sus cotizaciones anteriores. c) Trabajadores menores de 55 años a 31 de Diciembre de 2013. - Percibirán una indemnización equivalente a 30 días de salario por año de servicio con el límite de 22 mensualidades, con el importe mínimo de 12 mensualidades. - A la cantidad anterior se añadirá una cantidad de 2000 euros por cada tres años completos de prestación de servicios efectivos para la entidad. -Adicionalmente percibirán una prima por acogimiento voluntario a la medida de baja indemnizada de 20.000 euros. - En todo caso la indemnización total por todos los conceptos anteriores no podrá ser superior a 220.000 euros. NOVENO: Todos los demandantes, a excepción de D. Pedro Francisco , D. Luis Carlos , D. Carlos Antonio y D. Alfonso , formularon solicitudes de extinción de sus contratos al amparo del acuerdo de 15-3-13 y recibieron comunicaciones en diversas fechas del año 2013, recibiendo las indemnizaciones resultantes de los criterios cuantitativos expuestos en el acuerdo de tal fecha. DÉCIMO : Con fecha 15-2-13 se dictó por el Juzgado Social n° 4 de Badajoz sentencia que fue confirmada por la del TSJ de Extremadura de 2-7-13. Según las referidas sentencias, en Caja Badajoz en el periodo comprendido entre el 30-6-2010 y el 31-3-2011 se extinguieron 22 contratos de trabajo por causas ajenas al ERE NUM001 , NUM002 y NUM003 por prejubilación derivada de dicho expediente. En Caja Inmaculada. 53 trabajadores se adhirieron al expediente de regulación de empleo y 33 a la jubilación parcial pactada en el acuerdo que se alcanzó en él. En Caja Círculo se produjeron 59 bajas por prejubilación y 22 extinciones por otras causas en el mismo periodo. UNDÉCIMO: Por sentencia del TSJ de Castilla-León (Burgos) de 30-6-2015 se estimó el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia del Juzgado Social n° 3 de Burgos de 16-2-15 , declarando la inadecuación de procedimiento invocada absolviendo a las demandadas sin entrar a conocer el fondo del asunto. Los trabajadores demandantes en aquel procedimiento de Caja Círculo, habían manifestado a la empresa su voluntad de acogerse a la medida de extinción de sus contratos mediante ERE por prejubilación aprobado con fecha 21-1-11. Estos demandantes habían formulado su solicitud tras nueva circular emitida por la empresa en el mes de Marzo de 2011 y en el plazo de 60 días establecido al efecto. Estos demandantes vieron extinguidos finalmente sus contratos de trabajo en el nuevo ERE con acuerdo alcanzado con la empresa en fecha 15-3-13. DECIMOSEGUNDO : Se declara probado que D. Pedro Francisco , D. Luis Carlos y D. Carlos Antonio , causaron baja en fechas 30-6-14, 28-2-14 y 30-6-14 respectivamente; D. Alfonso causó baja en fecha 28-2-14.

D. Mauricio : 31-7-13

D. Millán : 31-10-13

D. Segundo :

Da Delia : 31-5-13

D. Valeriano : el 31-5-13

D. Carlos José : 31-10-13

D. Luis Miguel : 31-7-13

D. Juan Carlos : 30-11-13

D. Juan Pedro : 30-6-13

D. Abel : 30-9-13

D. Adolfo : 30-6-13

D. Andrés : 15-5-13

D. Apolonio : 30-6-13

D. Aurelio : 15-5-13

D. Basilio : 8-5-15

En reunión de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Laboral de 28-12-2010, celebrada el 26-4-2012 en el punto 5 del orden del día se planteó una aclaración sobre la posibilidad de prejubilación de los empleados nacida era-1954, manifestando la empresa que no procedía dado que ya se había cubierto el excedente de acuerdo con el Plan Estratégico de Integración y el excedente máximo acordado y autorizado por la Dirección General de Trabajo y concretado éri la parte correspondiente a cada una de las cajas afectadas. DECIMOCUARTO: Celebrado acto de conciliación en fecha 10-1-14, y en fecha 15-5-15 (sr. Aurelio y sr. Basilio ), ante el SAMA las partes no alcanzaron acuerdo alguno.»

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Mauricio , D. Millán , D. Segundo , D.ª Delia , D. Valeriano , D. Carlos José , D. Carlos Antonio , D. Luis Carlos , D. Luis Miguel , D. Juan Carlos , D. Juan Pedro , D. Pedro Francisco , D. Abel , D. Adolfo , D. Alfonso , D. Andrés , D. Apolonio , D. Aurelio y D. Basilio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2016, recurso 418/2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco , D. Luis Carlos , D. Carlos Antonio , D. Alfonso , D. Mauricio , D. Millán , D. Segundo , Da Delia , D. Valeriano , D. Carlos José , D. Luis Miguel , D. Juan Carlos , D. Juan Pedro , D. Abel , D. Adolfo , D. Andrés , D. Apolonio , D. Aurelio y D. Basilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° Cuatro de Zaragoza el día 25 de noviembre de 2016, dejando sin efecto la sentencia de instancia. Se desestima la inadecuación de procedimiento y la prescripción de la acción, debiendo dictar el Juzgado de lo Social nueva sentencia entrando en el fondo de la acción ejercitada.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la letrada D.ª María Jesús Herrera Duque, en nombre y representación de la Empresa Caja de Ahorros Inmaculada de Aragón (C.A.I.) y Banco Grupo Caja Tres, S.A., S.A. (ahora IBERCAJA BANCO, S.A.), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 30 de junio de 2015, recurso 399/2015 .

Se admitió a trámite el recurso, y, tras ser impugnado por la parte recurrida, D. Mauricio , D. Millán , D. Segundo , D.ª Delia , D. Valeriano , D. Carlos José , D. Carlos Antonio , D. Luis Carlos , D. Luis Miguel , D. Juan Carlos , D. Juan Pedro , D. Pedro Francisco , D. Abel , D. Adolfo , D. Alfonso , D. Andrés , D. Apolonio , D. Aurelio y D. Basilio , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de declarar la improcedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de julio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 4 de los de Zaragoza dictó sentencia el 25 de noviembre de 2015 , autos número 500/2014, desestimando la demanda formulada por D. Pedro Francisco , D. Luis Carlos , D. Carlos Antonio , D. Alfonso , D. Mauricio , D. Millán , D. Segundo , Dª Delia , D. Valeriano , D. Carlos José , D. Luis Miguel , D. Juan Carlos , D. Juan Pedro , D. Abel , D. Adolfo , D. Andrés , D. Apolonio , D. Aurelio Y D. Basilio , contra CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN y BANCA GRUPO CAJA TRES SA sobre DERECHO y CANTIDAD absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada. Se declara desistido a D. Juan Carlos , fallecido, con reserva de acciones a sus herederos legales.

Tal y como resulta de dicha sentencia:

- Los actores han venido prestando servicios a la demandada CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN -CAI- posteriormente constituida en BANCA GRUPO CAJA TRES SA, absorbida el 17 de octubre de 2014 por IBERCAJA BANCO SA.

-En virtud del citado proceso de "fusión fría" se tramitó el ERE NUM000 ante la Dirección General de Trabajo.

-El 28 de diciembre de 2010 se alcanzó un acuerdo en el que se fijaba el ajuste de plantilla en la reducción de 273 empleos -66 para CAJA CÍRCULO, 110 para CAJA BADAJOZ y 97 para CAJA INMACULADA-.

-Entre las medidas de reorganización figuraban las "prejubilaciones" a las que podían acogerse los trabajadores que a 31 de diciembre de 2010 tuvieran cumplidos 57 años de edad, estableciéndose un plazo para acogerse a la citada prejubilación de 60 días, a contar desde la entrada en vigor del pacto, siendo la fecha de efectividad la fijada por la entidad que no excediera del 31 de diciembre, prorrogable hasta el 30 de junio de 2013.

-En la estipulación quinta se hacía constar que si hubiera trabajadores que, reuniendo las condiciones para la prejubilación, no se acogieran a la misma en el plazo anteriormente señalado, se abrirá un nuevo plazo de sesenta días en el que podrán acogerse los empleados que cumplan 57 años durante el año 2011, hasta el límite del número de empleados en que se sitúa el excedente (273 empleados), dándose prioridad a los trabajadores de mayor edad, dándose conocimiento a la Comisión de Seguimiento.

-La Dirección General de Trabajo dictó resolución el 21 de enero de 2011 autorizando la extinción de 273 contratos de trabajo excedentes estructurales, en la forma prevista en el acuerdo de 28 de diciembre de 2010.

-El 30 de marzo de 2011, CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA emitió el comunicado 90 para toda su plantilla en los siguientes términos:

"El pasado día 25 de marzo terminó el plazo para acogerse a la medida de prejubilación prevista en el Acuerdo Laboral de 28 de diciembre de 2010.

Expirado este plazo, les informamos que el número de empleados que en CAI han manifestado su voluntad de acogerse a las medidas de jubilación parcial y prejubilación ha alcanzado la cifra de reducción de plantilla necesaria para la imprescindible racionalización de los servicios en Caja Inmaculada (97 empleos desde el 30 de junio de 2010 hasta 31 de diciembre de 2012).

No obstante, y en previsión de que pudiera darse alguna circunstancia extraordinaria que impidiera alcanzar la referida cifra, se ha decidido abrir un nuevo plazo de 60 días para que los empleados que cumplan 57 años durante este año 2011 puedan manifestar su voluntad de adherirse a la medida de prejubilación. Por tanto, las adhesiones que ahora se produzcan, lo serán a título provisional y sin carácter vinculante para la Caja. Les recordamos que, siguiendo las previsiones del Acuerdo, se daría prioridad a los trabajadores de mayor edad.

Los empleados mencionados recibirán comunicación individual con un cálculo estimativo de sus condiciones particulares realizado a fecha 1 de abril, para que puedan dirigirse a Recursos Humanos manifestando su voluntad antes del próximo día 30 de mayo".

Todos los demandantes en fechas entre e! 25-4-11 y el 30-5-2011 remitieron comunicación a Caja Inmaculada en los términos del comunicado n° 90 de 30 de Marzo, manifestando su interés en acogerse a la medida de extinción del contrato de trabajo mediante expediente de regulación de empleo por prejubilación aprobado por la Dirección General de Empleo en fecha 21-1-2011.

- En Caja Inmaculada 53 trabajadores se adhirieron al ERE y 33 a la jubilación parcial pactada entre esta entidad y los trabajadores con anterioridad al acuerdo de 28 de diciembre de 2010.

- El 26 de abril de 2012, se planteó en la Comisión de Seguimiento la posibilidad de prejubilación de los empleados nacidos en 1954 -situación de los demandantes- manifestando la empresa que no procedía, dado que ya se había cubierto el excedente máximo de extinciones autorizado por la Dirección General de Trabajo .

-Se inició un nuevo ERE por BANCA GRUPO CAJA TRES SA y se alcanzó un acuerdo el 15 de marzo de 2013, siendo el número de trabajadores afectados de 455.

-Todos los demandantes, a excepción de D. Pedro Francisco , D. Luis Carlos , D. Carlos Antonio y D. Alfonso - causaron baja el 30 de junio de 2014, el 28 de febrero de 2014, el 30 de junio de 2014 y el 28 de febrero de 2014, respectivamente- formularon solicitudes de extinción de sus contratos, al amparo del acuerdo de 15 de marzo de 2013 y recibieron comunicaciones en diversas fechas del año 2013, percibiendo las indemnizaciones fijadas en el acuerdo de tal fecha.

- El 15 de febrero de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura, en la que consta que en Caja Inmaculada 53 trabajadores se adhirieron al ERE y 33 a la jubilación parcial pactada.

2. - Recurrida en suplicación por la letrada Doña Beatriz Diago Flores, en representación de D. Pedro Francisco y otros, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 22 de junio de 2016, recurso número 500/2014 , estimando el recurso formulado, dejando sin efecto la sentencia de instancia, desestimando la inadecuación de procedimiento y la prescripción de la acción, acordando que el Juzgado dicte una nueva sentencia en la que entre en el fondo de la acción ejercitada.

   La sentencia, respecto a la inadecuación de procedimiento, entendió que remitir a las partes al procedimiento de despido, sujeto al breve plazo de caducidad de 20 días, imposibilitaría el ejercicio del derecho por parte de estos trabajadores. El engaño del empleador, quien comunicó a la comisión de seguimiento del acuerdo laboral de 28-12-2010 que se había cubierto el excedente máximo autorizado, lo que no era cierto, hizo que estos se acogieran voluntariamente al segundo procedimiento de despido colectivo.

   Los trabajadores no sabían entonces que no se había cubierto el excedente máximo. En caso contrario no se hubieran acogido a un despido colectivo mucho menos favorable sino que hubieran solicitado su inclusión en el primer despido colectivo.

   Cuando había transcurrido el plazo de 20 días de caducidad para impugnar la extinción de su contrato de trabajo, estos trabajadores tuvieron conocimiento de que no se había cubierto el excedente máximo autorizado. La interpretación del Juzgado de lo Social imposibilitaría que estos trabajadores pudieran reclamar su derecho: la conducta engañosa del empleador haría imposible el ejercicio de su derecho por los trabajadores, lo que les causaría la indefensión vedada por el art. 24 de la Constitución . Continúa razonando: "en este procedimiento no se está combatiendo la extinción de los contratos de trabajo: la parte actora no solicita que se declare la nulidad o improcedencia de su despido. Y tampoco se niega que la indemnización abonada se adecue a lo pactado en el segundo despido colectivo. Es decir, si los trabajadores hubieran impugnado la indemnización percibida porque no se ajustaba a lo pactado en el segundo despido colectivo, dicha impugnación de un pronunciamiento accesorio de la extinción contractual se hubiera podido y debido articular mediante una demanda de despido.

   Por el contrario, en este pleito no se combate el segundo despido colectivo: en ningún momento se afirma que el segundo despido colectivo, como tal, sea contrario a derecho. El objeto litigioso consiste en que, aunque dicho despido colectivo no sea antijurídico, previamente existió un engaño del empleador que impidió que se acogieran al primer despido, más favorable".

   En cuanto a la prescripción la sentencia pone de relieve que se está ejercitando una acción para que la parte demandada aplique a los actores las condiciones más favorables de un ERE anterior, argumentando que no se habían alcanzado las 273 extinciones previstas como máximo. Y dicha acción solo puede ejercitarse desde la negativa, expresa o tácita, del empleador. Como no ha habido una denegación expresa de la inclusión en el primer ERE, hay que acudir a la denegación tácita que, se entiende producida el 30 de junio de 2013, última fecha en la que la incorporación al ERE podía producirse, a tenor del acuerdo de 28 de diciembre de 2010.

3. -Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada Doña María Jesús Herrera Duque, en representación de CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN -CAI- y BANCA GRUPO CAJA TRES SA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, el 30 de junio de 2015, recurso número 399/2015 .

   La letrada Doña Beatriz Diago Flores, en representación de D. Pedro Francisco y otros 17 recurridos más ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, el 30 de junio de 2015, recurso número 399/2015 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por Banco Grupo Caja Tres SAU e Iberbanco SA frente a la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Burgos , en autos número 660/2014, seguidos a instancia de D. Feliciano y otros contra los recurrentes, declarando la inadecuación del procedimiento y absolviendo a las demandadas sin entrar a conocer del fondo del asunto.

   Consta en dicha sentencia:

   - Los actores han venido prestando servicios para la Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos, que en el año 2011 se integró con el Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz y Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón y Banco Grupo Caja Tres SAU, del que Ibercaja Banco SA tomó el control el 25 de julio de 2013.

   - Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos, Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz y Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón promovieron ERE número NUM000 , para la extinción de 273 contratos de trabajo, dictándose resolución por la Dirección General de Trabajo el 21 de enero de 2011, autorizando dichas extinciones, tal y como figuran en el acuerdo de 28 de diciembre de 2010.

   -El contenido del acuerdo es el que figura en la sentencia recurrida, anteriormente consignado.

   -En marzo de 2011 se remitió a los trabajadores una comunicación informándoles que Caja Círculo había alcanzado la cifra de reducción de plantilla necesaria para la imprescindible racionalización de los servicios -66 empleos- añadiendo que al igual que los trabajadores de la demanda ante el Juzgado de lo Social de Badajoz los hoy actores pudieron presentar su demanda frente al ERE y sustentar las pretensiones hoy aducidas.

   -Los demandantes declararon de forma expresa y por escrito su conformidad y voluntad de acogerse a la medida de extinción del contrato mediante ERE por prejubilación aprobado el 21 de enero de 2011.

   -Se inició un nuevo ERE y se alcanzó un acuerdo el 15 de marzo de 2013, siendo el número de trabajadores afectados por despido colectivo de 455.

   -En marzo de 2013 se remitió a los actores circular interna, comunicándoles la apertura de un plazo de quince días para adherirse a la medida, formulando los actores solicitud, recibiendo el 30 de abril de 2013 comunicación de la empresa de extinción de sus contratos al amparo del artículo 51 ET .

   - El 15 de febrero de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura, en la que consta que en Caja Círculo se produjeron 59 bajas por prejubilación y 22 extinciones por otras causas.

   La sentencia razona que los actores se adhirieron en 2013 a un nuevo ERE, habiéndose extinguido sus contratos en virtud del acuerdo colectivo conciliador negociado en ERE de 15 de marzo de 2013 y, en vez de impugnar aquel por la vía adecuada, proceden a interponer una acción declarativa, bajo la pretensión de una información que se declara inexacta, acción que no puede sustituir la impugnación individual, en virtud de lo establecido en el artículo 122.2 b) por remisión del artículo 124.13 c) de la LRJS . Los actores pudieron presentar su demanda frente al ERE y sustentar las pretensiones hoy aducidas, por lo que se ha de entender que el procedimiento seguido es inadecuado, sin que proceda dar al mismo el cauce que corresponde, en aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la LRJS .

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que han visto extinguidos sus contratos al amparo del mismo ERE tramitado en el año 2013 y que concluyó con acuerdo y que, tras adherirse a la oferta de extinción de los contratos ofrecida por la empresa y percibir la correspondiente indemnización, reclaman su derecho a ser incluidos en el anterior ERE tramitado por la empresa, que concluyó con acuerdo de 28 de diciembre de 2010, en el que se pactaron superiores indemnizaciones que en el ERE actual por la extinción de los contratos de trabajo -prejubilaciones- ya que, a pesar de que en su momento solicitaron adherirse al mismo, la empresa no aceptó su solicitud alegando que ya se habían extinguido el número de contratos pactado, quedando acreditado con posterioridad que tal hecho no era cierto pues no se había alcanzado el umbral de extinciones -273- pactadas. Las sentencias comparadas han llegado a conclusiones contradictorias, en tanto la recurrida entiende que el proceso seguido es el adecuado, la de contraste entiende que se debió seguir la modalidad procesal de impugnación individual del despido acordado en el seno de un despido colectivo.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1 .- Con amparo en el artículo 207 b ) y e) de la LRJS , en el primer motivo del recurso, la recurrente alega que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en los artículos 80 y 81 de la LRJS , en relación con los artículos 124.13 y 120 a 123 de la LRJS y demás normas concordantes, así como la jurisprudencia que cita.

La recurrente, en esencia, aduce que los actores se aquietaron a la decisión de la empresa de no admitir su solicitud de adhesión al primer ERE, formulada en abril y mayo de 2011 y, a pesar de que conocían la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, de15 de febrero de 2013 -fue comunicada por los sindicatos mediante circulares-, se adhieren voluntariamente al segundo ERE, un año después, procediéndose a la extinción de sus contratos de trabajo en este momento, con firma de liquidación y finiquito, sin ningún tipo de reserva o pregunta sobre su anterior solicitud. En definitiva, pretenden canalizar a través de un procedimiento ordinario una pretensión impugnatoria que lo que sostiene, una vez extinguida su relación laboral, es que el consentimiento a tal extinción se produjo de manera errónea, al haberlo prestado con vicio provocado por desconocimiento de que las plazas extintivas del primer ERE no se habían cubierto. Concurre, por lo tanto, una inadecuación de procedimiento, ya que debió seguirse el cauce procesal de impugnación del despido producido.

2. - La cuestión relativa a determinar cual es la modalidad procesal adecuada para reclamar una mayor indemnización por el despido objetivo realizado, una vez este se ha producido y se ha percibido la indemnización puesta a disposición por la empresa, ha sido abordada por esta Sala, existiendo al respecto una consolidada doctrina.

La sentencia de 2 de diciembre de 2016, recurso 431/2014 , contiene el siguiente razonamiento:

. "TERCERO.- Conviene antes de resolver la cuestión debatida dejar constancia de la doctrina de la Sala expresada en los pronunciamientos que a continuación se exponen.

La STS de 22 de enero de 2007 (rcud. 3011/2005 ) contempló un supuesto en el que la empresa despidió al trabajador y reconoció la improcedencia del despido, reclamando el trabajador, a través del proceso ordinario, el pago de la indemnización cuya cuantificación resultaba pacífica. La Sala entendió que el procedimiento seguido era el adecuado con la siguiente argumentación: «el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos. En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia».

La STS de 29 de septiembre de 2008 (Rcud. 3868/2007 ), aun cuando no entra a conocer del fondo de asunto por falta de contradicción y por no haberse cumplido la obligación de ofrecer en el escrito de interposición una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ante un supuesto en el que, a diferencia del anterior la cantidad reclamada si era controvertida ya que se reclamaban diferencias por considerar que se trataba de un despido disciplinario y no de un despido objetivo, precisó el alcance de la doctrina sentada en la sentencia anterior señalando que si no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad, siendo la cantidad pacifica en cuanto a su importe y procedencia y lo que ocurre es que no se ha abonado, el procedimiento adecuado es el ordinario. Por el contrario, si la cantidad es discutida, como es el caso, pues la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo y el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio, el procedimiento es el de despido.

La STS de 30 de noviembre de 2010 (rcud. 3360/2009 ) contempló un caso de reclamación de la diferencia existente entre la cuantía de la indemnización ofrecida por la empresa, y recibida por el trabajador, como consecuencia del reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido efectuado ex art. 56.2 ET , y la cuantía que legalmente corresponde a dicha indemnización, sobre la base de una antigüedad y salario no discutidos, dando por válido el proceso ordinario para tales casos. La Sala creyó conveniente precisar el alcance de su doctrina en los siguientes términos: «cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y ha depositado una determinada indemnización con la que el trabajador no está de acuerdo, éste puede cobrar dicha indemnización y reclamar la diferencia Y esta reclamación deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1,a) del ET , o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario».

La STS de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011 ) desestimó el recurso del trabajador contra la sentencia que había declarado la inadecuación del procedimiento ordinario en un supuesto en el que se reclamaba las diferencias de indemnización cuando se acepta la procedencia del despido, pero se discute el importe de aquélla en función de la antigüedad. La sentencia de instancia estimó la demanda, rechazando la excepción de inadecuación de procedimiento, pero la sentencia recurrida estimó el recurso de la empresa y revocó la sentencia de instancia por estimar que el procedimiento adecuado es el de despido. Nuestra sentencia confirma tal pronunciamiento ofreciendo los siguientes argumentos: «resulta claro que no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad, por lo que, de conformidad con la doctrina de las sentencias a que se ha hecho referencia, el procedimiento adecuado es el de despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2009 (recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones».

De este modo la doctrina de la Sala, a través de las sentencias expuestas, quedó claramente conformada en el sentido de que cuando existan discrepancias entre empresario y trabajador, sobre el importe de la indemnización o de los salarios de tramitación, el proceso adecuado para reclamar estas cantidades será el ordinario, cuando se trate simplemente de hacer una operación matemática para el cálculo de dichos importes. En cambio, la reclamación se canalizará a través del proceso por despido si la discrepancia sobre la cuantía versa sobre los elementos objetivos para su determinación (el salario, la antigüedad, etc.).

Nuestra reciente STS de 26 de abril de 2016 (rcud. 1360/2014 ), resolvió un supuesto de reclamación de cantidad en la que se solicitaba una indemnización superior, por entender que debían computarse como antigüedad periodos anteriores al alta en la Seguridad Social. En instancia se estimó en parte la demanda limitando la indemnización a la que constaba en la carta de despido, por considerar que el procedimiento ordinario es inadecuado para reclamar una indemnización mayor. La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia, por entender que la acción más adecuada es la de despido. Sin embargo, la Sala estimó el recurso de la trabajadora y revocando la sentencia recurrida, consideró adecuado el proceso ordinario. Aunque, a simple vista, pudiera tratarse de un cambio en la consolidada doctrina expuesta no hay tal modificación dado que la propia resolución examinada apoya su decisión en la doctrina anterior, en concreto, con cita expresa de las SSTS de 22 de enero de 2007 (rcud 3011/2005 ) y de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011 ) que, como se acaba de analizar, conformaron la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de que cuando se discute uno de los parámetros básicos que conforman la indemnización por despido (singularmente la antigüedad) el proceso a seguir es el de despido. Las circunstancias concretas del caso examinado aconsejaron que la Sala, apartándose de su tradicional doctrina, resolviese en el sentido apuntado.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, a la vista de las circunstancias concurrentes, la Sala entiende que debe mantenerse la doctrina tradicional, lo que implica estimar el recurso con la declaración de que en este supuesto la controversia sobre el procedimiento a seguir debe resolverse en el sentido de que el adecuado es el proceso de despido. Las razones que avalan esta decisión son las que se exponen a continuación.

En primer lugar, la decisión es la más acorde con la doctrina tradicional de la Sala reiterada en el tiempo y que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, no puede considerarse modificada. En efecto, como se ha avanzado, la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido.

En segundo lugar, en el presente supuesto nos hallamos ante un despido objetivo por causas económicas, sobre el que la empresa mantiene en todo momento su procedencia , y que se formaliza a través de una carta de despido en el que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.b) ET , se pone a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades, indemnización que es recogida por el trabajador sin oponer objeción alguna. Transcurrido con exceso el plazo de caducidad de la acción de despido, el actor reclama una mayor indemnización, para lo que hace valer una cláusula de garantía otorgada por la entidad demandada cuya aplicación elevaría sensiblemente la indemnización. El valor de tal cláusula es discutido por la empresa que incluso niega su aplicabilidad en base a una revocación posterior de la misma. En esas circunstancias, la cláusula afecta a elementos básicos de la propia extinción por causas objetivas puesto que implica, por una parte, a la propia cuantificación de la indemnización debida, aun contando con la procedencia del despido; y, por otra, a la regularidad de la propia decisión extintiva ya que una defectuosa puesta a disposición de la indemnización pudiera haber derivado en la improcedencia del despido. Finalmente, la cuantía de la indemnización resulta relevante para la propia decisión de despedir y para el ejercicio de la opción sobre una hipotética readmisión.

En tercer lugar, de lo expuesto se desprende que no estamos en presencia de una diferencia meramente aritmética ni ante una cantidad no controvertida que pueda analizarse al margen del acto jurídico del que dimana y trae causa. Al contrario, nos hallamos ante una controversia que afecta directamente a la propia decisión extintiva, que depende de la interpretación de una cláusula contractual -condición más beneficiosa- cuyo análisis y valoración de su validez y vigencia no pueden realizarse al margen del acto extintivo que constituye el hecho básico sobre el que se proyecta la controvertida cláusula, lo que determina que sea el proceso de despido el adecuado para la resolución de los diferentes problemas que condicionan la determinación de la indemnización reclamada."

3. - En definitiva la doctrina tradicional de la Sala mantiene que cuando existan discrepancias entre empresario y trabajador, sobre el importe de la indemnización o de los salarios de tramitación, el proceso adecuado para reclamar estas cantidades será el ordinario, cuando se trate simplemente de hacer una operación matemática para el cálculo de dichos importes. En cambio, la reclamación se canalizará a través del proceso por despido si la discrepancia sobre la cuantía versa sobre los elementos objetivos para su determinación (el salario, la antigüedad, etc.).

   En el supuesto examinado la Sala concluye que el procedimiento adecuado, dada la índole de la reclamación que se formula, es el procedimiento ordinario, por las razones que a continuación se consignan:

   Primera: La demanda rectora de esta litis no tiene por objeto impugnar la extinción de los contratos de trabajo ni las indemnizaciones percibidas, derivadas del despido colectivo finalizado con acuerdo el 15 de marzo de 2013.

   Segunda: Si los actores hubieran impugnado tal extinción, a través de la modalidad procesal de impugnación individual de despido, derivado de un despido colectivo, tal reclamación estaría abocada al fracaso ya que los actores se acogieron voluntariamente a la posibilidad de extinción de sus contratos, al amparo del acuerdo logrado el 15 de marzo de 2013, en el seno del despido colectivo y percibieron la indemnización pactada en el mismo.

   Tercera: No se cuestionan los elementos objetivos para la determinación de la indemnización, como el salario, la antigüedad, la inclusión en el cálculo de la indemnización de determinados pluses...los actores están conformes con el módulo utilizado por la empresa para el cálculo de la indemnización.

   Cuarta: Los actores reclaman el derecho a ser incluidos en el sistema de prejubilaciones autorizado por la resolución de la Dirección General de Trabajo de 21 de enero de 2011, ERE NUM000 , con las consecuencias derivadas de dicho reconocimiento, en concreto el importe de las indemnizaciones y complementos de cantidad fijados en el mismo.

   Tal reclamación es ajena por completo a la que pueda canalizarse a través de la impugnación del despido de los actores realizado en diversas fechas del año 2013, a excepción de cuatro trabajadores cuyos contratos se extinguieron en el año 2014.

   Quinta: La solicitud de los actores de ser incluidos en el expediente de despido colectivo, que finalizó con acuerdo el 15 de marzo de 2013, deriva de un vicio del consentimiento, en concreto, del error provocado por la propia empleadora, consistente en manifestarles que cuando formularon sus solicitudes ya se había cubierto el número máximo de extinciones autorizado por resolución de 21 de enero de 2011 de la Dirección General de Trabajo, en el ERE número NUM000 .

   En efecto, la demandada no solo indujo a error a los actores con su actitud pasiva, al no contestar a sus solicitudes -formuladas entre el 25 de abril de 2011 y el 30 de mayo de 2011- de acogerse a las medidas contenidas en el comunicado número 90 de la empresa -prejubilaciones- sino también con sus actos explícitos.

   Así, cuando el 26 de abril de 2012, se planteó en la Comisión de Seguimiento la posibilidad de prejubilación de los empleados nacidos en 1954 -situación de los demandantes- la empresa manifestó que no procedía, dado que ya se había cubierto el excedente máximo de extinciones autorizado por la Dirección General de Trabajo .

   Sexta: Tal dato no era cierto ya que en Caja Inmaculada 53 trabajadores se adhirieron al ERE, siendo así que la entidad tenía autorización para extinguir 97 contratos de trabajo. No cabe incluir como extinciones las 33 jubilaciones parciales efectuadas ya que la jubilación parcial, tal y como resulta de su regulación, no extingue los contratos de trabajo. Pero aun admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que las jubilaciones parciales pudieran incluirse, es lo cierto que no se alcanzaba el número de 97 extinciones autorizado.

4. - Por todo lo razonado se ha de concluir que la modalidad procesal seguida por los actores en la demanda, la del procedimiento ordinario, es la adecuada para canalizar la pretensión que en la misma se ejercita, sin que haya de realizarse a través de la impugnación individual de despido, por lo que ha de ser rechazada la inadecuación de procedimiento alegada por la recurrente en este primer motivo del recurso.

1.- Al amparo de lo establecido en el artículo 207 e) de la LRJS , en el segundo motivo del recurso, alega la recurrente infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , por interpretación errónea del mismo, en relación con el artículo 1969 de la LEC .

En esencia aduce que la acción está prescrita ya que el "dies a quo" del plazo de prescripción, a saber el día en el que la acción pudo ejercitarse, no puede ir más allá del plazo establecido para la contestación a la solicitud de inclusión en el ERE NUM000 formulado por los actores, sin que pueda entenderse, como hace la sentencia recurrida, que el plazo finaliza el 31 de junio de 2013 , ya que se trata de un plazo excepcional de aplicación prorrogada del ERE, debiendo señalarse que a todos los actores les fue aceptada su solicitud de acogerse a la extinción de sus contratos, al amparo del acuerdo de 15 de marzo de 2013, alcanzado en el seno de un procedimiento de despido colectivo, lo que se efectuó en fecha anterior al 31 de junio de 2013.

2 .-Para este segundo motivo del recurso, la recurrente invoca, como sentencia contradictoria, la misma invocada para el primer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, el 30 de junio de 2015, recurso número 399/2015 . que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Banco Grupo Caja Tres SAU e Iberbanco SA frente a la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Burgos , en autos número 660/2014, seguidos a instancia de D. Feliciano y otros contra los recurrentes, declarando la inadecuación del procedimiento y absolviendo a las demandadas sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Los hechos de los que parte dicha sentencia ya han sido consignados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, por lo que omitimos su reiteración.

Concurre la identidad requerida por el artículo 219 de la LRJS respecto a los hechos contenidos en las sentencias enfrentadas, sin embargo, respecto a este segundo motivo de recurso, no concurre la necesaria contradicción.

A este respecto hay que señalar que la sentencia de contraste ha apreciado la excepción de inadecuación de procedimiento, entendiendo que la modalidad procesal que había de seguirse es la de despido y no la de procedimiento ordinario, por lo que desestima la demanda, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Al estimar la citada excepción en momento alguno examina si la acción está o no prescrita y, en todo caso, aunque hubiera entrado en tal análisis, este versaría sobre la caducidad de la acción de despido - artículo 59.3 ET , veinte días- y no sobre la prescripción de la acción de los procesos que no tengan señalado un plazo especial - artículo 59.1 ET , un año-, que es la que se examina en la sentencia recurrida.

No cabe entender que la sentencia de contraste examina la prescripción de la acción, como alega la recurrente, al consignar en el fundamento de derecho segundo: "al igual que los trabajadores de la demanda ante el Juzgado de lo Social de Badajoz los hoy actores pudieron presentar su demanda frente al ERE y sustentar las pretensiones hoy aducidas". En efecto, de tal razonamiento no resulta en modo alguno que se examine la prescripción de la acción, ni mucho menos el día en que se inicia el cómputo de la misma, a lo que hay que añadir que dicha sentencia no podía resolver acerca de la prescripción de la acción ejercitada porque al estimar que el procedimiento seguido era inadecuado y había que seguir la modalidad procesal de despido, no podía entrar a decidir si la acción había o no prescrito.

3. - Al no concurrir el requisito de la contradicción en este segundo motivo de recurso, procede la desestimación del mismo.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, condenando en costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

De conformidad con el artículo 228. 3 de la LRJS , se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal.