SAP Madrid 192/2017, 3 de Mayo de 2017
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2017:16678 |
| Número de Recurso | 66/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 192/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0048192
Recurso de Apelación 66/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 294/2016
APELANTE:: ADOFRAN SA
PROCURADOR D./Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO
APELADO:: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO
SENTENCIA Nº 192
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a 3 de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 294/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, ADOFRAN S.L. representada por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo, y de otra, como demandado-apelado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Móstoles, en fecha 10 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Don Ramón Valentín Iglesias Arauzo en nombre y representación de la entidad "Adofrán, S.A." contra la entidad "Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria, S.A.", (BBVA), representada por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a esta última de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas en esta instancia"
Posteriormente en fecha 23 de noviembre de 2016, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se estima la petición formulada por la procuradora ANA LLORENS PARDO, en representación de BBVA SA y rectificar el primer párrafo del fundamento jurídico TERCERO de la sentencia dictada el 10-11-2016 siendo del tenor literal siguiente: De la valoración en conjunto de las pruebas practicadas no se estima acreditada la pretensión de la actora ( Art. 217 de la LEC ) y ello por las siguientes consideraciones.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia. "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintiséis de abril de dos mil diecisiete.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se formula demanda por Adofran SL contra BBVA SA en que se insta se declare la nulidad radical o de pleno derecho del contrato de permuta financiera "confirmación de swap" de fecha 27 de agosto de 2007 y número de referencia B000022900868, del acuerdo de cancelación anticipada de swap de 15 de julio de 2009 y número de referencia B0003019486 y de la póliza de préstamo a interés fijo nº 09 0149834 de 14 de julio de 2009 y que se ordenara la restitución reciproca de prestaciones entre las partes más intereses legales de su cargo en cuenta respecto de cada uno de los tres contratos.
Esta pretensión se formula en primer lugar alegando falta de elementos esenciales del contrato conforme al artículo 1261 CC : falta de causa del contrato pues ninguna utilidad podría representar para la actora aunque sí hubiera conocido las verdaderas características del contrato, pues no tenía sentido cuando ya contenía una clausula suelo techo que imitaba la variabilidad de tipos de interés; falta de consentimiento, se trata de una confirmación de swap cuyo contrato marco al que se remite no consta aceptado ni firmado por la actora, a ello hay que sumarle el error obstativo determinante de nulidad radical, se trata de un contrato de inversión especulativo y de alto riesgo cuando Adrofan se trasmitió, no se trataría de error vicio de la voluntad regulado en el artículo 1266 CC que provoca anulabilidad de los contratos sino de error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre voluntad correctamente formada y la declaración de la misma ( STS 10 de abril 2010 ) ; se alega también falta de objeto cierto del contrato al encontrase absolutamente indeterminadas las obligaciones de las partes, no se concretaron las prestaciones de las partes describiendo los escenarios al menos dos uno favorable y otro desfavorable para el cliente según evolución alcista o bajista de los tipos.
Además de instarse la nulidad radical por falta de elementos esenciales del contrato, se insta tal nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas conforme prevé el artículo 6.3 CC . Se han incumplido las obligaciones previstas en los artículos 79 y 79 bis LMV, vigente en el momento de la contratación. Si se entendiera que no es de aplicación la normativa MiFID se habría incumplido la normativa anterior, previa a la modificación introducida pro al Ley 47/2007 de 9 de noviembre, concretamente los contenidos en el artículo
79 LMV; RD 629/1993 Código General de conducta de los Mercados de Valores artículos 4 y 5.
Subsidiariamente se formula acción de incumplimiento contractual del contrato de permuta financiera de confirmación de swap de 27 de agosto de 2008 referido en relación con los deberes legales especiales referidos, con base en los artículo 1101, 1103, 1104, 1258 CC, e insta la condena a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados consecuencia de esa contratación que ascenderá a un importe igual a todas las liquidaciones abonadas por Adrofan a BBVA, al importe de 91.325 euros abonados al banco en virtud del acuerdo de cancelación anticipada de swap de 15 de julio de 2009 y al importe de todas las comisiones intereses y cualquier otro concepto abonado o que en el futuro se pudiera abonar por el contrato de préstamo a interés fijo nº de póliza 09 1149834 de 14 de julio de 2009. Todo ello con imposición en costas a la demandada.
La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda. Alega en síntesis que la actora es una empresa mercantil, no es consumidor. Se le ofreció información detallada en los preliminares del contrato sobre la
finalidad y operativa del intercambio de tipo de interés. La actora otorgó tres swaps sucesivos. No puede pretenderse que creía contratar un seguro, las liquidaciones trimestrales -documentos nº 19 a 21 de la contestación- hacen palmario un saldo una vez a favor y otras en contra de uno u otro contratante en función de la variación del índice oficial. La acción anulatoria habría caducado. En todo caso, la nulidad radical no procede por incumplimiento de deber de información - STS 30 de junio de 2015 -.
La sentencia de instancia desestima la demanda. Respecto de la acción de nulidad desestima la pretensión en cuanto en el contrato sí concurren los elementos necesarios esenciales determinados en artículo 1261 CC . En cuanto a la infracción de los deberes de información, puede dar lugar a la vicio de consentimiento, pero no supone por sí misma nulidad de pleno derecho del mismo. Declara caducada la acción de anulabilidad (que no se formuló por la actora). En cuanto a la acción subsidiaria, declara que el contrato se encuentra extinguido y cancelado por lo que no cabe pretensión resolutoria alguna que exige que el contrato esté en vigor. Además el incumplimiento contractual de lo pactado no se fundamenta en el cumplimiento específico de las obligaciones contractuales pactadas como fuente de obligaciones, sino a obligaciones legales y no suponen incumplimiento contractual sino que en ellos se puede fundar la acción de anulabilidad que se encuentra caducada.
Contra los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia se alza en apelación la parte actora. Se esgrimen los motivos de recurso que a continuación se exponen. PRIMERO.- Procedencia de la acción principal de nulidad radical de contrato. Infracción de los artículos 6.3 y 1261 CC ; SEGUNDO.-Procedencia de la acción de responsabilidad contractual subsidiariamente ejercitada. Infracción jurisprudencial, Reglamento UE 1286/2014 y artículo 259 CCom y 1.101 CC ; TERCERO.- Legitimidad para el ejercicio de acciones derivada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuando el contrato esta ya consumado; CUARTO.- error en la interpretación de las pretensiones deducidas, aportación de hechos de la parte y en la valoración de la prueba practicada, con infracción de los artículos 216, 217 y 218 LEC, en cuanto no se pronuncia la sentencia sobre la cancelación anticipada ; QUINTO.- valoración global de la prueba practicada en cuanto al incumplimiento de los deberes de información.
En primer lugar en cuanto los motivos cuarto y quinto del recurso, deben ser desestimados por cuanto no se atienen a los presupuestos del artículo 458 LEC por cuanto las alegaciones del apelante no vienen a impugnar la ratio decidendi de la sentencia apelada. Efectivamente la sentencia de instancia desestima la acción de nulidad radical hecha valer con carácter principal (pronunciamiento al que se refiere el motivo primero de recurso). A continuación desestima la acción de nulidad relativa, acción que no se hizo valer cayendo la sentencia en evidente incongruencia. Y por último desestima la acción de responsabilidad contractual al...
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