ATS, 31 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:7080A |
| Número de Recurso | 1833/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 31/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1833/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1833/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 31 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 465/16 seguido a instancia de Unión Sindical Obrera (USO) contra Asturiana de Zinc SA, con intervención de los sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT), Comisiones Obreras (CCOO) y el Sindicato Independiente de trabajadores de Asturiana de Zinc (SITAZ), sobre conflicto colectivo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 14 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de abril de 2017 se formalizó por la letrada D.ª María Montoto García en nombre y representación de Asturiana de Zinc SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El debate planteado en procedimiento de conflicto colectivo se centra en decidir si los trabajadores de la empresa demandada tienen derecho a la retribución de las vacaciones incluyendo en su cálculo los conceptos variables en promedio anual que vienen percibiendo habitualmente y si el referido procedimiento es el adecuado para deducir dicha pretensión.
La sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a la empresa demandada (Asturiana de Zinz SA) a retribuir las vacaciones con arreglo a los convenios incluidos en el vigente convenio colectivo y todos aquellos variables que vinieran percibiendo los trabajadores habitualmente. Frente a dicha resolución recurrió la empresa en suplicación, siendo desestimado su recurso por la sentencia que ahora se impugna de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 14 de febrero de 2017 (R. 2829/2016 ).
En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, la sentencia sigue el criterio sentado por otra resolución anterior de la misma Sala para concluir que el procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado para tramitar la pretensión ejercitada, porque basta con comparar los conceptos incluidos para la retribución de las vacaciones en el convenio colectivo (salario de calificación, antigüedad y plus de asistencia) y los demás conceptos que integran el salario del resto del año (relacionados en el ordinal 2º del relato fáctico), para deducir la existencia de diferencias retributivas que justifican la pretensión; y en cuanto al derecho reclamado la sentencia señala que si bien con arreglo a la jurisprudencia más reciente la retribución de las vacaciones será la "remuneración normal o media" establecida por la negociación colectiva, la misma no puede llegar a distorsionar dicho concepto hasta hacerlo irreconocible, poniendo en peligro la finalidad del efectivo descanso que persigue dicha institución.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la doble motivación deducida en los grados anteriores, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10-17 Rec 2040/14 , entre las más recientes.
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En el primer motivo se cuestiona la posibilidad de recurrir al procedimiento de conflicto colectivo, alegando simplemente la existencia de normativa y jurisprudencia comunitaria, sin ofrecer dato alguno que demuestre que la retribución de los trabajadores afectados por el conflicto, en un mes normal de trabajo, es superior a la percibida en el mes de vacaciones. Invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de mayo de 2015 (R. 960/2015 ), que confirmó la sentencia de instancia que desestimó la demanda de conflicto colectivo. Constan como hechos probados que la empresa Señalizaciones Villar SA, ocupa una plantilla aproximada de 25 trabajadores en su centro de trabajo de Grado (Asturias), suscitándose conflicto colectivo con 10 de sus trabajadores, 5 de ellos con funciones de vigilantes y 5 con funciones de operarios de túnel, sujetos en sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias. Por las y pagas extraordinarias, los trabajadores perciben la retribución salarial prevista para tales conceptos en el Convenio Colectivo.
Los trabajadores afectados por el conflicto, perciben mensualmente una retribución variable por complementos como el de nocturnidad, turnicidad y otros. La representación de los trabajadores es ostentada por tres delegados de personal de la UGT. El 21 de agosto de 2014, el representante de los trabajadores, solicitó a la empresa demandada el abono del plus de turnicidad en el periodo de vacaciones, lo que le fue denegado por la empresa.
No cabe apreciar la existencia de contradicción ya que la controversia planteada difiere tanto desde el punto de vista material como procesal. Así, en la sentencia referencial se trataba de un conflicto en el que se solicitaba la declaración de que la retribución de vacaciones incluyera todos los conceptos retributivos, pero ante una regulación convencional que no contenía previsión alguna sobre los que hayan de incluirse en el pago del periodo de vacaciones (convenio de construcción), fijándose en cambio tal retribución en un anexo sobre cantidad concreta. En la recurrida, en cambio el convenio de aplicación a la empresa si regula los conceptos retributivos que integran la política salarial.
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En segundo lugar, la empresa recurrente cuestiona la procedencia de incluir los conceptos variables reclamados en la retribución de las vacaciones. Invoca como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo, el 8 de junio de 2016 (R. 207/2015 ), que estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por varios sindicatos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada en un procedimiento de Conflicto colectivo en «Telefónica Móviles España, SAU» en la que se analiza la retribución en vacaciones, la eficacia general de la directiva y relación con el principio de supremacía del derecho de la Unión Europea, la aplicación del principio «interpretación conforme», la relevancia aplicativa del Convenio 132 OIT. Se declara por la Sala que en ausencia de regulación convencional o de regulación insuficiente, se impone solución acorde al art. 7.1 del citado convenio OIT y a la doctrina del TJUE interpretando el art. 7 de la directiva 2003/88 , de forma que la retribución ha de comprender todos los conceptos «ordinarios» y tan sólo excluir los «extraordinarios». En el caso de regulación convencional suficiente a ella habrá de estarse básicamente, aunque por una interpretación ajustada al derecho de la UE y al convenio 132 OIT hayan de rechazarse soluciones que se alejen del salario ordinario. Finalmente declara que en el caso, como el convenio sólo incluyen en la retribución de vacaciones «los conceptos fijos de devengo mensual», ésta no alcanza al «bonus» por objetivos [a percibir una vez al año] pero sí al plus de «disponibilidad» [devengado en unidades que requieran «un mantenimiento u operación permanente»] y el de «carrera comercial», que es de carácter fijo y se percibe mensualmente en 14 pagas.
No cabe apreciar la existencia de contradicción pues los debates suscitados son distintos, así como las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en las sentencias se discuten distintos tipos de conceptos a incluir en el salario de vacaciones, aplicándose convenios colectivos diversos.
Además, la sentencia de contraste concluye que, si bien no debe incluirse en la retribución vacacional el «bonus», al tratarse de un concepto de devengo anual, declara que ha de incluirse el complemento de «Carrera Comercial», porque es un concepto «fijo» y de devengo -y percepción «mensual», en cada una de las 14 pagas, al igual que el plus de «disponibilidad» por lo que en ambas sentencias se declaran incluibles los pluses objeto de controversia. No existe, por tanto, la contradicción ya que los fallos no son distintos. A estos efectos tiene declarado la Sala que no hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta Sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, R. 3566/07 ; 3/11/08, R. 3883/07 ; 6/11/08, R. 4255/07 ; 12/11/08, R. 2470/07 ; y 12/11/08, R. 4367/07 ).
Por lo que, de conformidad con lo establecido en artículos 219 y 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación. Sin pronunciamiento en costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María Montoto García, en nombre y representación de Asturiana de Zinc SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 14 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 2829/16 , interpuesto por Asturiana de Zinc SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Avilés de fecha 10 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 465/16 seguido a instancia de Unión Sindical Obrera (USO) contra Asturiana de Zinc SA, con intervención de los sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT), Comisiones Obreras (CCOO) y el Sindicato Independiente de trabajadores de Asturiana de Zinc (SITAZ), sobre conflicto colectivo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
