STS 312/2018, 28 de Junio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, instruyó Procedimiento Abreviado 44/2016 contra Baltasar , por delito de abuso sexual continuado, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 6 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- El acusado Baltasar , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; en fechas no concretadas pero cuando Angustia (f/n NUM000 /1998) nieta del acusado, tenía 9 ó 10 años de edad (entre 2007 u 2008) y estaba con el acusado que es su abuelo sentada en un sillón y éste al lado en el sofá, él se bajó la bragueta y sacando el pene le dijo que se lo cogiera con la mano y le hiciera una "paja" llegando a eyacular. En fechas que no se pueden concretar pero ocurridas cuando la menor tenía entre 9 y 10 años de edad, le cogía la mano y se la ponía encima de sus genitales, también intentaba darle besos en la boca a la niña y cuando tenía entre 14 y 15 años (2012-2013) e iba a recogerla después de las clases de equitación en el coche, le tocaba los genitales a la menor y también los pechos e intentaba darle besos.

La madre de la menor Inés denunció los hechos el día 24/1/15".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Baltasar , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexual, ya definido, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y la medida de libertad vigilada, para cumplimiento después de la sentencia, consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima Angustia a menos de 200 metros y de comunicar con ella directamente por cualquier medio, durante cinco años más, y con la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual, así como al abono de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Baltasar deberá indemnizr a Angustia en la cantidad de 15.000 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abonamos al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/95, de 11 de diciembre a la víctima del delito.

Protección de datos de carácter personal.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Así, por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Baltasar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la C.E .; por infreacción deley al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim ., por aplicación indebida dela rtículo 183.1.4 d) y del artículo 181.1 y 5, en relación con ela rtículo 180.1, 4º d); y el artículo 74 del CP .

SEGUNDO.- En base al artículo 5.4 de la LOPJ y dela rtículo 852 de la LECrim ., al haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución cuando garantiza la tutela judicial efectiva y el artículo 24.2 cuando garantiza la presunción de inocencia.

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, y del artículo 120.3 del CP , derecho a obtener una resolución debidamente motivada; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por inaplicación dela rtículo 72 CP :

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los artículo 849 apartados 1 y 2 , 850 apartado 1 º, y 851 apartados 1º, incisos 1 a 3, 2 º y 3º de la LECrim ,. así como en el artículo 5.4 de la LOPJ .

QUINTO.- Al amparo del artículo 851.3º de la LECrim .,al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 21 de junio de 2018 del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación condena recurrente en como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de cinco años de prisión y las asesorías que se declaran en el fallo de la sentencia condenatoria. En síntesis el relato fáctico declara que cuando tiene 9 ó 10 años, el acusado extrajo su pene y le dijo que se lo cogiera "con la mano y le hiciera una paja llegando a eyacular". En diversas fechas, que no puede concretar, la realizó diversos actos de naturaleza sexual, como cogerle la mano que puso encima de sus genitales y darle besos en la boca y cuando tenía 14 a 15 años de edad la tocaba en los genitales y pechos e intentaba darle besos.

Analizamos conjuntamente los dos primeros motivos en los que articula una oposición similar. En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Pese a expresar el contenido de su impugnación por error de derecho por aplicar indebidamente los artículos 181 y 183 del Código penal , argumenta que "no existe prueba suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el segundo, formalizado amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia". Como vemos, los motivos de impugnación son sustancialmente, idénticos, sin perjuicio de lo que diremos al analizar el error de derecho en los términos que ha sido apoyado por el Ministerio fiscal.

El argumento del recurrente es el cuestionamiento del testimonio de la víctima para fundar los hechos probados, y lo plantea desde la falta de credibilidad, la ausencia de verosimilitud y la ausencia de una persistencia de la incriminación. Estos tres criterios suministrados por la jurisprudencia para proporcionar criterios de racionalidad con los que valorar la prueba testifical, cuya valoración ha de ser racional a tenor del artículo 717 de la Ley de enjuiciamiento criminal , constituye el objeto sobre el que el recurrente formaliza su impugnación. La acusación particular fundamenta la impugnación a la formalización del motivo, al igual que el Ministerio fiscal, sobre los mismos criterios de racionalización. También a estos criterios se refiere la sentencia impugnada para racionalizar la convicción que obtiene de la prueba testifical. Desde la perspectiva argumental que proporciona el recurrente la desestimación del motivo es procedente, pues la propia articulación de la impugnación en casación ya pone de manifiesto la existencia de la precisa actividad probatoria, basada, entre otra prueba, en la declaración de la víctima la cual ha sido objeto de valoración por parte del tribunal que con inmediación ha percibido la prueba practicada en su presencia. Esta Sala, que carece de la precisa inmediación para valorar la prueba en los términos del artículo 741 de la Ley procesal , no puede efectuar una nueva valoración de la testifical que no ha percibido directamente, sino que debe comprobar que el ejercicio de la jurisdicción ha sido realizado correctamente, porque se ha practicado la prueba en condiciones de regularidad y legalidad y porque el tribunal de instancia ha valorado la prueba en condiciones de racionalidad y lógica expuestas en la motivación de la sentencia. Esta Sala no puede sustituir una convicción por otra sino que debe comprobar el correcto ejercicio de la función jurisdiccional atendiendo a la expresión de la racionalidad contenida en la motivación de la sentencia. En el sentido que exponemos comprobamos que el tribunal analiza cada uno de los presupuestos son los que el recurrente basa su disensión, y desarrolla la motivación sobre la credibilidad de la denunciante señalando que no concurre móvil alguno de naturaleza espuria, de resentimiento o de inquina u odio hacia su abuelo. Y también lo refiere respecto a la madre que testificó en el juicio oral proporcionando elementos de corroboración al testimonio de su hija, expresando cómo se enteró de lo sucedido, en coincidencia con las declaraciones de la perjudicada, y que aparecen también corroboradas por la declaración de una tía de la denunciante, hermana de la madre, que refirió haber sido objeto de abusos durante su infancia por parte del acusado. Con respecto a la verosimilitud del testimonio el tribunal no aprecia circunstancia alguna que impida darle verosimilitud y afirma que el relato tiene "una estructura de pensamiento plenamente ordenada", ratificando la persistencia en la declaración desde el inicio de las actuaciones. Incluso se plantea la posibilidad de que una tercera persona hubiera visto los hechos, sugerencia de la defensa del recurrente, extremo que es analizado en la sentencia expresando las razones por las cuales desecha esa posibilidad. Por último, destaca las corroboraciones al testimonio de la ofendida, desde los testimonios de la madre, el de la tía, el servicio de atención psicológica a menores víctimas de abusos sexuales y también del psiquiatra que atendió a la menor a raíz de los hechos y que peritaron, sobre las secuelas psicológicas y su origen en los hechos objeto del proceso.

En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio )". La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo. En la motivación de la convicción el tribunal destaca la persistencia en la declaración y la concreción de detalles que el tribunal valora para proporcionar al tribunal la credibilidad en su testimonio. Además, adquiere especial relevancia las corroboraciones que a ese testimonio que el tribunal analiza y valora como fundamento de su convicción.

No obstante lo anterior advertimos un error en la calificación jurídica de los hechos. La sentencia condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual, y señalan que los hechos ocurren entre 2007 y 2008 y entre 2012 y 2013. En medio tuvo lugar la entrada en vigor de la reforma de este artículo propiciada por la ley en 5/2010, de 22 junio. El delito es continuado y a los hechos acaecidos en la primera fase no le es de aplicación la reforma del 2010 pero sí los acaecidos en la segunda fase cuando la menor era mayor de 13 años con aplicación las agravantes previstas en el número uno del artículo 180, apartado cuarto, esto es que el responsable se haya prevalido de la relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente de la víctima. La consideración de una víctima mayor de 13 años, con la concurrencia de la agravación señalada, y el carácter continuado del delito permite imponer al acusado junto a pena privativa de libertad, la medida de libertad vigilada, como hace la sentencia, que será cumplida después de la ejecución y consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima. Procede, en consecuencia imponer al acusado la pena de tres años y nueve meses de prisión y la medida de libertad vigilada en los términos en que se imponen en la sentencia. Esta petición ha sido apoyada por el Ministerio fiscal a la que se adhiere la defensa del condenado en el escrito de contestación en la impugnación.

En el tercer motivo de impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con incumplimiento del artículo 120.3 de la Constitución . El motivo es de difícil inteligencia. Pues parece referirse a que determinadas actuaciones de investigación no pudieron ser ratificadas por no disponer de procurador designado ya que le fueron denegadas en el juzgado de instrucción señalando que podían desarrollarse en el juicio oral. Lo cierto es que ese contenido de la queja fue objeto de recurso y de una pretensión de nulidad en la instrucción y se subsanaron incorporando las diligencias las actuaciones de intervención de la defensa del recurrente. En el momento actual se limita a exponer que en su día no se admitieron determinadas pruebas y sin que ahora especifique o señale la causa de indefensión.

La tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que esencialmente consiste en la atención de una respuesta judicial a una pretensión deducida de acuerdo al proceso debido, y este contenido esencial ha sido respetado por la actuación de la defensa del acusado ha postulado diferencias y intervenido en su realización, participando en el juicio oral y reduciendo el oportuno recurso a la condena. Consecuentemente el motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos realiza una amalgama de denuncias por infracción de ley de artículos 849.1 y 2 y por quebrantamiento de forma del artículo 850 y 851, todos de la Ley de enjuiciamiento criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se refiere a una documentación aportada en un recurso de reforma y referida al cambio de titularidad de una cuenta corriente de la que pretende acreditar la existencia de una mala relación y los móviles espurios derivados de la nueva relación de pareja del acusado que han sido cuestionada desde su familia.

El motivo carece de contenido y debe ser desestimado. Articulado como quebrantamiento de forma parece referir la impugnación a una denegación de pruebas, si bien el contenido argumental refiere la queja a la errónea valoración de la prueba aportada al recurso de reforma y que evidenciaría los móviles que guiaron la denuncia por parte de su nieta.

En ambos casos la desestimación es procedente, pues la prueba está incorporada a la causa y a ella se pudo referir como fundamento de su posición de defensa, y en todo caso no evidenciaría ningún error ya no tanto sobre el hecho probado sino sobre la argumentación de la sentencia.

Consecuentemente el motivo se desestima.

En el quinto motivo denuncia un nuevo quebrantamiento de formas por incongruencia omisiva del artículo 851.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Esta vía vinculación supone, en definitiva, la lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, articulada como quebrantamiento de forma de la sentencia, cuando ésta no da respuesta a él pretensiones jurídicamente reducidas por las partes en ejercicio de su respectivo derecho. La incongruencia se produce cuando el tribunal llamado resolver la situación de conflicto no responde a las pretensiones reducidas y requiere, por lo tanto, que la parte interese del tribunal o pronunciamientos un extremo de relevancia penal, era su sub -, y que de la sentencia no da respuesta a esa pretensión a la que tiene derecho. Camino recurrente, apartándose de esta vía vinculación se refiere a que nos ha dado respuesta a la argumentación del recurrente sobre la presencia en el lugar de los hechos de la mujer del acusado, la cual harían imposible la realización del hecho delictivo pues lo habría advertido. El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado, pues la argumentación en defensa del interés de la parte no es la pretensión deducida ante el tribunal para que debe dar respuesta. No obstante en el fundamento de la sentencia del tribunal valora la argumentación expuesta por el acusado respecto a la presencia, o no, de su mujer uno de los días en que ocurrieron los hechos, y señala el tribunal en su argumentación la compatibilidad entre la efectiva realización de los hechos y que no fueron advertidos por la mujer del acusado. En todo caso no se trata de una incongruencia omisiva sino la respuesta a un argumento de defensa que el tribunal ha realizado .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Baltasar , contra sentencia dictada el día 6 de junio de 2017 en causa seguida contra el mismo, por delito de abuso sexual continuado.

Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2456/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó por sentencia de fecha 6 de junio de 217 a D. Baltasar , por delito de abuso sexual continuado y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos procede la estimación parcial del recurso interpuesto por D. Baltasar .