ATS 720/2018, 26 de Abril de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:6966A |
| Número de Recurso | 191/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 720/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 720/2018
Fecha del auto: 26/04/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 191/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/MGG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 191/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 720/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 26 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Octava, con sede en Gijón), se dictó sentencia de 27 de septiembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 3/2017 , dimanante del procedimiento sumario 1701/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón, por la que se condena a Germán , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en los artículos 181.1 º, 2 º y 4 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Macarena ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre por tiempo de ocho años, y a que le indemnice en la cantidad de 12.000 euros, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Germán formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que dictó sentencia de 22 de diciembre de 2017, en el recurso de apelación número 10/2017 , estimándolo parcialmente.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia estimó que no concurría la continuidad delictiva, por constituir los hechos una unidad natural de acción, y, en consecuencia, impuso una pena al recurrente de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima por el mismo periodo de tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos incólumes.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal y Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Germán , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 72 del Código Penal .
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 72, en relación con los artículos 44 y 48 del Código Penal .
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 115 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Macarena ., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Noriega Arquer, interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 72 del Código Penal .
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Aduce que no se han respetado los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el proceso de individualización de la pena. Sostiene que no se ha argumentado de forma suficiente la penalidad impuesta en virtud del artículo 181.4 del Código Penal . Impugna los criterios de individualización de la pena, alegando que la agresión ha sido una, ya que, conforme a la doctrina de la unidad natural de acción, se trata de un único delito que subsume e incluye los hechos cometidos, entre ellos las penetraciones, realizadas en un breve lapso temporal.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el día 16 de agosto de 2016, el acusado Germán se encontró en la calle Marqués de San Esteban de Gijón con Macarena ., que acababa de salir de un pub. Ambos entablaron conversación y la mujer le dijo que se encontraba mal, probablemente porque alguien le había echado algo en la bebida. Germán le ofreció ir a su domicilio a descansar. Ambos se dirigieron allí en un taxi, y al llegar, como quiera que Macarena se encontraba prácticamente desfallecida, le subió el acusado en brazos o en volandas. Una vez en el interior de la vivienda, Germán llevó a la mujer a su dormitorio, le tiró encima de la cama, le desnudo y le penetró vaginalmente en dos ocasiones y bucalmente en otra, llegando a eyacular en esta última vez en la boca de la mujer.
En el Fundamento Jurídico Sexto de su sentencia, el órgano de apelación, que consideró indebidamente aplicada la continuidad delictiva, estimó procedente imponer al acusado una pena de cinco años y seis meses, en una franja punitiva que se extendía de los cuatro años a los siete años de prisión. Hacía constar que la propia defensa del acusado solicitaba la imposición de la mínima lo que el Tribunal Superior consideró que no era proporcional a la gravedad de los hechos enjuiciados, porque se trataba de tres penetraciones. Por ello, estimó procedente aumentar la pena, sin que, incluso así, puede considerársela exacerbada.
En contra de lo sostenido por el recurrente, el Tribunal Superior ha atendido a un criterio razonable y plausible. La consideración de las tres penetraciones declaradas probadas, dos de ellas vaginales y una bucal, se agruparon en una unidad natural de acción por el órgano de apelación, desechando la continuidad delictiva. Sin embargo, resulta aceptable y concorde con las reglas de la lógica, tomar en consideración el número concreto de penetraciones, aunque constituyan una única acción a efectos jurídico-penales, para medir el desvalor y la responsabilidad de la acción.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 72, en relación con los artículos 44 y 48 del Código Penal .
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Argumenta que no hay razonabilidad en la fijación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de prohibición de aproximación (penas privativas de derechos) establecidas en los artículos 44 , 48.2 y 3 del Código Penal . Estima que se precisa de una justificación en la determinación de su duración.
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La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (vid. 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril ).
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En el párrafo último del Fundamento Jurídico Sexto, el Tribunal Superior hace una referencia directa a la duración de la pena accesoria y de prohibición de acercamiento y comunicación, que considera que debe tener la misma duración que la pena de prisión impuesta.
Respecto de la pena accesoria, cabe decir que su duración, por ministerio de la ley, corre paralela a la pena principal (véanse los artículos 33.6 º y 56.1º.2º del Código Penal ), por lo que su duración coincide. En lo que se refiere a la prohibición de acercamiento y comunicación, por el propio contexto de la sentencia impugnada, ha de entenderse que se impone siguiendo la misma pauta que la pena privativa de libertad, esto es atendiendo a la mayor gravedad de la acción, consistente en la realización de tres actos sexuales singulares, aunque penalmente agrupados.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 115 del Código Penal .
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Aduce que no se razona en modo alguno en sentencia la imposición del pago de 12.000 euros a la víctima en concepto de responsabilidad civil, que excede, en mucho, de la cantidad solicitada en su día por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 4 de mayo de 2017, que estableció su petición en 6.000 euros.
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El daño moral, por su propia naturaleza carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuantificación del daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas (Vid. STS 177/2016, de 2 de marzo ).
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Este pronunciamiento no fue afectado por la estimación parcial del recurso de apelación y, en esta fase, no se planteó. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
Como quiera que sea, no puede obviarse que la medida de mesura de los daños morales, de indudable existencia y de difícil acreditación por su propia naturaleza, resulta de la ponderación de la propia gravedad de los hechos, en relación a otras circunstancias, personales y de otro tipo de la víctima. Como viene sosteniendo esta Sala (vid. STS número 225/2017, de 30 de marzo ), el quantum indemnizatorio está muy ligado a los principios de inmediación y de libre valoración de la prueba que lo hace difícilmente discutible, salvo que la determinación de las bases hubiera sido fijadas por el Tribunal inferior contra la razón, contra la lógica y contra la justicia. Así mismo, esta Sala ha establecido que la indemnización por daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitraria y desproporcionada, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria ex artículo 9-3º de la Constitución (vid. STS 562/2013, de 26 de junio ).
Así mismo, recuerda la sentencia de esta Sala número 125/2018, de 15 de marzo , que en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico", así como que "cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones."
En el caso presente, la acción desvela una singular gravedad y la indemnización fijada no se puede considerar desproporcionada. Como se ha reiterado a lo algo del presente auto, el acusado cometió tres penetraciones distintas, aunque la acción tuviese una única consideración a efectos de calificación jurídico penal.
Por otra parte, consta en actuaciones que la acusación particular, ejercida por Macarena . solicitó se le concediese una indemnización por los daños causados de quince mil euros. Consecuentemente, aunque la cantidad definitivamente fijada superase los 6.000 que pedía el Ministerio Fiscal, se encuentra aún por debajo de aquella cantidad. Se ha respetado, por lo tanto, el principio de rogación que rige en materia de responsabilidad civil.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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