STS 298/2018, 19 de Junio de 2018

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- DEBO DE CONDENAR Y CONDENO al acusado Luciano , ya circunstanciado:

A) como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante simple de confesión de la infracción, a la pena de dieciséis (16) años y tres (3) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la prohibición durante cinco (5) años de aproximación a una distancia de 500 metros respecto de Araceli y Claudia , su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier lugar al que acudan habitualmente éstas, y de comunicarse por cualquier medio o procedimiento;

B) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, asimismo definido, concurriendo la circunstancia atenuante simple de confesión de la infracción, a la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

C) al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Araceli en la cantidad de ciento veinte mil (120.000) euros y a la menor Claudia en la cantidad, de cincuenta mil (50.000) euros, devengando dichas cantidades el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual el acusado ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación del procesado, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón con fecha 14 de septiembre de 2017, en el recurso nº 3/2017 , con la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS.-

1°.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Luciano , contra la Sentencia dictada el 16 de marzo de 2017 , aclarada por Auto de fecha 28 de marzo de 2017, en procedimiento Ley de Jurado núm. 1/2005, dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Huesca.

2°.- Declarar de oficio las costas del recurso.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - El primer motivo se formula por infracción de ley, en la faceta de error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim ,

2. - El segundo motivo, interpuesto por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 LECrim ,

3. - El tercer motivo de casación, interpuesto por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim , se corresponde con el correlativo de apelación formulado al amparo del artículo 846 bis c) letra a), por quebrantamiento de normas y garantías procesales que causan indefensión, reprochando que el objeto del veredicto carece de motivación en cuanto al comportamiento alevoso, con vulneración de los artículos 61.1 y 70.2 LOTJ ,

4. - El cuarto motivo de casación es también reproducción del correlativo del motivo de apelación, formulado al amparo del artículo 846 bis c) letra a), por inexistencia de motivación del veredicto del Jurado, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

5º.- Formulado por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción del derecho de defensa,

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de junio de 2018.

1.- Examinaremos en primer lugar la impugnación que denuncia quebrantamiento de forma, dado que su eventual estimación excluiría la necesidad de examinar los demás.

El motivo segundo denuncia que el objeto del veredicto no recoge todo lo que plantea la defensa en sus conclusiones, en concreto en lo referente a la importancia de la confesión para poder graduar la atenuante por lo que el Tribunal del Jurado no resolvió nada acerca de este extremo.

Nada más se dice al respecto.

2. - Olvida tal planteamiento que la resolución que accede a la casación es solamente la dictada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver la apelación contra la sentencia. Este resolvió el recurso de apelación fundado en lo dispuesto en el artículo 846 bis c) letra a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con relación a la petición de estimación de la atenuante de confesión como muy cualificada.

   Y rechaza esta pretensión porque por el recurrente nada más se razona; no se nos dice qué concreto hecho o aspecto se omitió, ni qué petición suya se rechazó ( art. 53 LOTJ ), ni si formuló protesta en su caso (Fundamento Jurídico Segundo). Y le reprocha que la defensa no llega siquiera a alegar la indefensión que exige el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y no puede prosperar una pretensión de nulidad si no existe indefensión

   En el Fundamento Jurídico Séptimo da respuesta al motivo de apelación ahora amparado en el artículo 846 bis c), apartado b) donde recuerda no solo que los hechos sobre los que se asentó la calificación como simple de la atenuante de confesión son prácticamente coincidentes con lo expresado por la parte en su escrito de calificaciones provisionales, sino que en ese momento pidió la apreciación de la atenuante como simple, siquiera instar la muy cualificada en la calificación definitiva.

3. - Pues bien, el recurso de casación nada argumenta sobre esas razones dadas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por lo que ésta no puede ser puesta en cuestión ante tal falta de argumentación en el recurso.

   Tanto más si el recurrente ni siquiera aporta razones que pudieran, más allá de ese quebrantamiento, justificar la pretensión de tal especial cualificación de la atenuante ya apreciada como simple. Porque de esa manera no se acredita que la subsanación del defecto denunciado pudiera determinar una mutación del sentido de la decisión, lo que hace inadmisible el motivo intentado y en este trance rechazable.

   Tanto más si no desvirtúa la consideración que hace la sentencia de apelación sobre la intervención de D. Luis Enrique como verdadero desencadenante del resultado que llevó a justificar la imputación, más allá de lo que el acusado dijo a la Guardia Civil

1.- También como quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 se denuncia que la sentencia -se supone que la de primera instancia- carece de motivación que justifique la estimación de alevosía. Cita como infringidos los artículos 61.1 y 70.2 de la LOTJ .

Estima que la sorpresa de la agresión no existe porque la víctima tiene conocimiento de la existencia de la pistola según el relato de hechos que afirman que la ve cuando se monta en el coche y que, además, tuvo la opción de llamar a su amigo advirtiéndole de la situación de peligro y de la existencia de la citada pistola.

Añade que la motivación del veredicto acerca de los hechos probados resulta absolutamente insuficiente e, incluso inexistente, en relación con la culpabilidad en cuanto a los delitos por los que fue condenado el Sr. Luciano y sus especificas circunstancias.

2. - La impugnación carece del más elemental rigor. En primer lugar, porque el artículo en que se ampara solamente admite en ese apartado la denuncia de omisión de respuesta - estimando o rechazando- a una pretensión. Y no es ese el defecto con el que se justifica el motivo. En segundo lugar, porque sobre la refutación de la agravante de alevosía el Fundamento Jurídico Cuarto y séptimo de la sentencia de apelación, única que accede a esta casación (una vez más lo recordamos, la del Tribunal Superior de Justicia), se da respuesta de la decisión de confirmar la estimación de la alevosía, por lo que la supuesta incongruencia omisiva es inexistente.

También con el Tribunal Superior de Justicia hemos de decir que: realmente lo que la parte combate no es la falta de motivación, sino que lo que hace es manifestar su discrepancia con la apreciación que hizo el Jurado de lo sorpresivo del ataque. Y con tal sentencia damos aquí por reproducidas las amplias justificaciones de tal agravante por remisión a la sentencia de la primera instancia: utiliza una pistola -dice el hecho probado no rectificado- que no es la que la víctima pudo ver sino la que llevaba en el maletero del coche, que el acusado oculta antes de disparar dentro de una bolsa de basura. Y que de tal comportamiento se infiere que el acusado quería evitar que la víctima aprestase cualquier posible defensa.

Por esas razones de forma, robustecidas con los no exigibles argumentos de fondo, rechazamos el motivo.

Con amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invocan en el recurso una serie de pretendidos documentos de los que pretende extraer que la sentencia yerra al proclamar como hecho probado que la atrofia cervical no le produjo al acusado ninguna alteración de sus capacidades intelectivas o volitivas

Como documentos cita: el informe médico de resultado de la prueba de resonancia magnética cerebral; informe pericial Psiquiátrico del Doctor D. Ovidio en el que se dice que el acusado padece «un trastorno psico¬orgánico de Ia suficiente entidad como para haber impedido un adecuado control de su agresividad» y que «padece de un trastorno del control de los impulsos; el Informe de los Psiquiatras Forenses D. Carlos Francisco y D. Benedicto según el que «podría plantearse ...una merma leve de su capacidad de control de impulsos condicionada ....a que se acrediten la existencia de un objeto amenazante...»; lnforme pericial nº NUM000 elaborado por especialistas del Departamento de Química del servicio de criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil en Madrid referida a la distancia desde la que se efectúa el disparo y el Informe n° NUM001 elaborado por los especialistas del departamento de balística y trazas instrumentales del servicio de criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil sobre la imposibilidad de identificación del cañón del arma a través del cual fue disparado el fragmento de plomo hallado en el cadáver.

2. - En primer lugar, sólo cabe cuestionar en casación lo que es objeto de debate en la apelación. Según el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia fue objeto de aquel recurso la respuesta a los apartados 19 y 20 del objeto del veredicto. Y rechaza la impugnación porque el informe sobre resonancia magnética predica la existencia de atrofia que también proclama el Jurado al responder afirmativamente al punto 19.

   Y en lo atinente a los demás informes periciales dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que fueron valorados sin error por el Jurado. Al respecto la sentencia de la primera instancia daba cuenta de que los Jurados han atendido a los informes de los especialistas que le practicaron un electro encefalograma y una resonancia magnética -folios 784 y 785- , informes que ratificaron en la vista. Y en cuanto a la repercusión de estos hallazgos, los Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal de Aragón fueron especialmente contundentes al afirmar que el acusado no presentaba ninguna anomalía psíquica, informe que ratificaron y explicaron en la vista -folios 533 a 540-. Por eso concluyen los Jurados que no hay pruebas psicológicas definitivas que amparen al acusado.

3. - El cauce casacional del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que los documentos invocados tengan tal carácter por reunir las características que indica dicho precepto. Y no las tienen los papeles que instrumentan como acta la práctica de un medio de prueba no documental sino personal.

   Como ocurre con la pericia. Por más que ésta pueda invocarse excepcionalmente a los efectos de este motivo si reúne la condición impuesta de que se trate o de un informe único o varios contestes y el juzgador se aparte de su resultado sin justificación.

   No ocurre ello si lo que el juzgador hace es optar por lo que uno de esos informes manifiesta en divergencia con otros. Por ello no cabe invocar tales documentos a efectos de justificar la pretensión casacional si el juzgador asume el resultado de la pericia que estima correcto exponiendo las razones de su decisión. Como vimos hace el Tribunal del Jurado y acepta el Tribunal Superior de Justicia. Por ello el motivo no debió admitirse y es en este momento rechazable.

   También en lo relativo a la prueba de balística. Porque la referencia al arma como utilizada por el acusado se funda en la sentencia atendiendo a medios probatorios diversos de tal pericia. Y el artículo 849.2 solamente permite abrir en casación un debate bajo invocación de un documento (más si se tiene por tal un informe pericial) si no se fundan la decisión jurisdiccional en otros medios de prueba.

1.- Finalmente denuncia el penado, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la sentencia vulnera el derecho de defensa reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución . Consistiría ésta en haber omitido o no haber tenido en cuenta por parte del Jurado las evidentes realidades que son claramente subsumibles en diferentes atenuantes penales, esto es, las de dilaciones indebidas como muy cualificada, la atenuante muy cualificada de legítima defensa, así como la de miedo insuperable.

Para añadir que no se dieron los elementos subjetivos del tipo de asesinato y que existen evidentes muestras de que el posible tipo de homicidio se produjo bajo una serie de circunstancias tanto atinentes a los hechos en sí mismos considerados, como la legítima defensa, como relacionados directamente con las circunstancias mentales y sicológicas de D. Luciano .

2. - Se trata en todos esos casos de conclusiones a las que apenas precede la argumentación que las sustente. Menos aún que desvirtúen las razones expuestas en la sentencia ante nosotros recurrida. Es decir, en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en grado de apelación.

   En cuanto a las dilaciones indebidas recuerda la sentencia recurrida que el veredicto declara hecho probado el enunciado del objeto de aquel dónde se recuerda que se dictó una primera sentencia en 2006, confirmada en apelación en ese mismo año por sentencia anulada en casación en septiembre de 2007. Y se añade allí que la reiteración del enjuiciamiento se dilató porque el recurrente fue declarado en rebeldía en marzo de 2008. Partiendo de esa premisa se añade una amplísima referencia de los argumentos de la sentencia de primera instancia para excluir la atenuante que el Tribunal Superior de Justicia hace suyas.

   A eso se añade que el recurrente, que no ahorra calificativos a la dilación, omite, sin embargo señalar los concretos periodos en que la causa estuvo paralizada y las razones por las que tal detención de su andadura es injustificada.

   Como dijimos en nuestra STS 642/2017 de 2 de octubre : En nuestra STS 690/2015 de 27 de octubre , entre otras, hemos dicho que antes de la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, en SSTS 598 y 586 de 2014 , que no cabía confundir el régimen jurídico de la atenuación de responsabilidad penal con el estatuto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Aquél se mantiene en el ámbito de la legalidad ordinaria, con finalidad reparadora, diversa de la perseguida por el amparo constitucional.

   Y es que, como dijimos en nuestra STS 849/2014 del 2 de diciembre dado el fundamento de la atenuante ésta se justificaba solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación. ( STS 654/2007 de 3 de julio ). En la Sentencia 622/2001 de 26 de noviembre se invocaba la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982\4), dictada en el caso Eckle que ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. Y en la sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que «...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido...».

   Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

   En lo que interesa al motivo que ahora estudiamos, también tenemos precisado que la apreciación como «muy cualificada» de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de«extraordinaria», es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

   La mera indicación de hitos del procedimiento sin indicación de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, nos llevan por aplicación de aquella doctrina al rechazo de este motivo.

3. - En cuanto a la legítima defensa y el miedo que se alegan dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que no hay base fáctica para su estimación. Argumenta que, como dice el Ministerio Fiscal y aunque el acusado supusiera que la víctima «iba a sacar» una navaja, se rechazó declarar probado los hechos 11 (que la víctima golpeara y amenazara al recurrente en su oficina); 12 (una vez en Aler, la víctima vio el material de construcción y le manifestó al acusado que no era de su agrado, con una actitud hacia el acusado de nerviosismo y agresividad); 13 (momentos antes de recibir los disparos, la víctima le había dicho al acusado que le reventaría allí mismo si no le pagaba); 14 (inmediatamente antes de recibir los disparos, la víctima se abalanzó hacia el acusado mientras hacía un gesto de llevarse la mano al bolsillo) y 17 (la víctima inspiró al acusado un sentimiento de gran temor debido al mal que podía causarle).

   Tales hechos eran la premisa desde la que la defensa quería construir tanto la legítima defensa como el miedo. Al no desvirtuarse, dada la ausencia de todo esfuerzo argumentador al respecto en el recurso- la declaración de no probados de esos hechos, ni en la instancia ni aquí en casación, es claro que no cabe acoger la denuncia de que aquellas circunstancias no fueran «tenidas en cuenta» por el Jurado.

   El motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.