STS 569/2018, 29 de Mayo de 2018

Con fecha 26 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - El trabajador D. Alejo , nacido el NUM000 -1959, y con número de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando servicios para la empresa FUNDICIONES FUMBARRI-DURANGO, S.A. desde el 1-6-2004, teniendo la misma concertada con la mutua MUTUALIA la cobertura de las contingencias profesionales y de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes. Se tiene por expresamente reproducido el informe de vida laboral del trabajador (documento nº 2 del ramo de prueba de Mutualia).

2º. - Por resolución del INSS de 2-12-2014 se declaró al Sr. Alejo afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad profesional, con declaración de responsabilidad exclusiva de Mutualia en tal prestación. La mutua demandante interpuso reclamación previa, siendo la misma desestimada por resolución de fecha 22-2-2015.

3º .- Se tienen por expresa e íntegramente reproducidos el informe de valoración médica del EVI, de fecha 3-11-2014, así como el dictamen propuesta del EVI de 1-12-2014, y el resto del expediente administrativo. En las conclusiones del citado informe de valoración médica se recoge lo siguiente: "DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS asbestosis, presencia de polvo de carbón y sílice, tumor carcinoide. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO bretaris EVOLUCIÓN remitido para valoración de ep LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES sf disnea II-V, crepitantes en bases, cvf 74 por ciento vems 1 66 por ciento DLCO SB 55 por ciento CONCLUSIONES remitido para valorar ep, mutua considera recolocación en zonas de trabajo no expuestas y revisión anual. El diagnóstico de asbestosis es confirmado y de sílice en pulmón también por biopsia. No hay acuerdo si se expuso o no en el trabajo según refiere el paciente. La repercusión funcional también es clara según espirometría

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En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por MUTUALIA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUNDICIONES FUMBARRI-DURANGO, S.A. y Alejo , y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, confirmando lo resuelto en la vía administrativa».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Mutualia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2016 , en la se amplían los hechos probados y consta la siguiente parte dispositiva: «1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutualia, Mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 2, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de 26 de mayo de 2016 , dictada en sus autos nº 215/2015, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a D. Alejo , Fundiciones Funbarri-Durango SA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre responsabilidad de pago de pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, confirmando lo resuelto en la misma. 2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. 3º) Se condena a Mutualia al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos seiscientos euros como honorarios del letrado del INSS por su intervención en el mismo».

Por la representación de Mutualia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria, en fecha 31 de julio de 2013 (RSU 428/2013 ). El recurrente considera que la sentencia recurrida infringe, por incorrecta aplicación del artículo 126.1 de la LGSS vigente entonces, de 1994, en relación con el art. 68.2 a) de la misma ley en su redacción dada por la Ley 51/2007, y los artículos 87.3 , 200 y 201.1 de la misma ley , así como la doctrina de este Tribunal, en sentencias de 15/01/2013 (Rcud 1152/2012 ), 18/02/2013 ( Rcud 1376/2012), de 12 de marzo de 2013 ( Rcud 1959/2012 ), 25/03/2013 (Rcud 1514/2012 ) y 26/03/2013 (Rcud 1207/2012 ).

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión objeto de casación unificadora, que ya ha sido resuelta por esta Sala, consiste en determinar qué entidad o entidades deben asumir la responsabilidad en el pago de una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida con posterioridad al 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, teniendo en cuenta que la exposición al agente causante se produjo antes y después de esa fecha y que la empresa donde contrajo la dolencia tiene aseguradas las contingencias profesionales con una Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

2. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 20 de septiembre de 2016 (Rec. 1730/2016 ), ha entendido que la responsabilidad en el abono de la pensión le corresponde en exclusiva a la Mutua, por ser la entidad que cubría los riesgos profesionales tanto en el momento del hecho causante de la prestación como en aquél en que se inició el proceso de incapacidad temporal que le precede.

   Según consta en dicha sentencia: a) el beneficiario trabajó como colocador-montador de mármoles en una marmolería entre el 2 de noviembre de 1976 y el 15 de julio de 1990, y en Fundiciones San Eloy SA del 1 de septiembre de 1992 al 22 de mayo de 1994. b) Desde el 16 de julio de 1990 hasta el 15 de enero de 1992 y a partir del 23 de mayo de 1994 realizó tareas de desmoldeo y rebaba en la empresa Fundiciones Fumbarri Durango SL que tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutualia. c) En fechas 18 de junio de 2012 y 23 de abril de 2014 se emitieron comunicaciones de sospecha de enfermedad profesional (neucomoniosis) por agente causal sílice en los puestos de rebaba y desmoldeo, y en la última de las fechas señaladas pasó a la situación de incapacidad temporal que desembocó en el reconocimiento de una incapacidad permanente total mediante resolución del INSS de 2 de diciembre de 2014 en la que la responsabilidad en el pago de la pensión se impuso exclusivamente a Mutalia.

3. Contra la referida sentencia formula Mutualia recurso de casación para la unificación de doctrina en el que propone para el contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 31 de julio de 2013 (Rec. 428/2013 ).

   Esta resolución confirma la dictada en la instancia en la que se había reconocido al trabajador demandante afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de buzo, en lugar de por la contingencia de enfermedad común, como había establecido el INSS en resolución de 15 de julio de 2011. El Juzgado de lo Social declara la responsabilidad compartida del INSS y las Mutuas codemandadas en el pago de la prestación en razón del tiempo de aseguramiento de los riesgos profesionales en el período comprendido entre 2002 y 2011 en que el asegurado estuvo expuesto al agente.

   Disconforme con la decisión judicial en lo relativo a la responsabilidad en el abono de la pensión el INSS interpuso recurso de suplicación, argumentando que, habiéndose golpeado el trabajador en el oído en el año 2003, pero sin baja, y constatada la dolencia en 2010, en la fecha del hecho causante, en 2011, la cobertura de los riesgos profesionales no la asumía la entidad gestora, sino la Mutua, que era la que debía hacer frente al pago de la pensión otorgada.

   La sentencia invocada como término de comparación resuelve partiendo de la consideración de que producida la exposición al riesgo desde 2002 hasta 2011, año en el que el trabajador causa baja, con períodos de aseguramiento profesional por la entidad gestora y por las Mutuas, la responsabilidad debe ser compartida y a determinar en proporción a cada aseguramiento por haberse beneficiado también, en igual proporción, en las cuotas del riesgo asegurado.

4. La Letrada de la Administración de la Seguridad Social en el escrito de impugnación del recurso niega la existencia de contradicción entre las sentencias contrastadas. De manera subsidiaria, sostiene que es la sentencia impugnada la que contiene la doctrina ajustada a derecho.

   Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, interesa la estimación del recurso.

Esta Sala se ha manifestado a favor de la existencia de contradicción en asuntos similares al presente en los que Mutualia alegaba la misma resolución de contraste - sentencias de 4 de julio de 2017 (rec. 913/2016 ) y 13 de diciembre de 2017 (rec. 1210/2016 ) -, lo que por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley obliga a adoptar igual decisión.

En efecto, las sentencias comparadas son contradictorias en los términos exigidos por el art. 219 LRJS , pues en mérito a hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales, han llegado a pronunciamientos de signo opuesto. En ambos casos se trata de trabajadores que antes y después del 1 de enero de 2008 estuvieron expuestos al riesgo de enfermedad profesional que, finalmente, determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual y lo que se debate en suplicación es el criterio de imputación de la responsabilidad en una situación de sucesión de entidades aseguradoras en el tiempo, ofreciendo las resoluciones contratadas respuestas distintas.

No obsta a la contradicción que en el supuesto de la sentencia de contraste en el año 2003 el trabajador hubiese sufrido un golpe en un oído en el desarrollo de su actividad laboral, pues la declaración de incapacidad permanente lo fue por la contingencia de enfermedad profesional - hipoacusia neurosensorial con pérdidas auditivas superiores a 30 Dns. en cualquier frecuencia y de 50 Dbs en frecuencias agudas - sin que conste el inicio de su progresión.

Acreditada la contradicción, debemos entrar a resolver el fondo del asunto.

1.- La Mutua recurrente denuncia la infracción del art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 68.2.a ), 87.3 , 200 y 201 de la misma Ley , así como de la doctrina jurisprudencial que expone. Considera que procede la declaración de responsabilidad compartida del INSS, habida cuenta que el trabajador estuvo expuesto al riesgo que ha provocado la declaración de incapacidad permanente tanto antes como después del 1 de enero de 2008, fecha en la que entró en vigor la modificación legislativa del art. 68.2.a) LGSS por la disposición final 8ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre .

2. - Como hemos adelantado, la cuestión suscitada en el presente recurso ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala en las sentencias anteriormente citadas de 4 de julio y 13 de diciembre de 2017 , así como en las de 10 de julio de 2017 (rec. 1652/2016 ), 15 de noviembre de 2017 (rec. 446/2016 ), 22 de noviembre de 2017 (rec. 898/2016 y 3636/2016 ), 28 de noviembre de 2017 (rec. 2457/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rec. 3102/2016 ), 13 de febrero de 2018 (rec. 2920/2016 ) y 13 de marzo de 2018 (Rec. 1209/2016 ), sentando una doctrina jurisprudencial en relación con la determinación de la entidad responsable de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional cuando ha existido una sucesión en el aseguramiento, entre el INSS y las Mutuas que cubrieron el riego a partir de 2008, que ha venido a establecer lo siguiente:

Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras).

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos

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La posición sostenida en las sentencias reseñadas ha de ser mantenida en la presente resolución, lo que fuerza a concluir que la sentencia impugnada no se atuvo a la interpretación que de los preceptos cuya vulneración se le imputa ha dado esta Sala, y que, en consecuencia, dicha sentencia ha de ser casada y anulada de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

Y es que de conformidad con la doctrina expuesta, habiendo estado expuesto el beneficiario de la prestación al agente causante de la enfermedad profesional desde el 16 de julio de 1990 hasta que en fecha 23 de abril de 2014 inició el proceso de incapacidad temporal que desembocó en la declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, la responsabilidad en el pago de la pensión debe repartirse entre el INSS, que cubría la contingencia hasta el 31 de diciembre de 2007, y Mutualia, que lo hizo a partir de esa fecha, en razón del tiempo de sometimiento al riesgo.

El período trabajado por el asegurado con anterioridad al 16 de julio de 1990 no se puede computar a efectos de establecer el porcentaje de responsabilidad, al no haber quedado acreditado que en la ejecución de las tareas encomendadas en la marmolería donde prestó servicios estuviese expuesto al agente nocivo causante de la dolencia por la que le fue reconocida la situación invalidante.

1.- Conforme a lo razonado y entrando a resolver el debate planteado en suplicación, procede estimar parcialmente el recurso de tal clase que interpuso Mutualia y revocar la sentencia de instancia en el sentido de acoger en parte la demanda formulada por la Mutua, declarando la responsabilidad compartida de dicha entidad y del INSS en el abono de la prestación por incapacidad permanente total reconocida al asegurado, en proporción al tiempo de exposición al riesgo, lo que con arreglo a la petición subsidiaria deducida por la Mutua, cuyo ajuste numérico no ha sido cuestionado por el INSS, conduce a fijar la responsabilidad a cargo de la entidad gestora y colaboradora en el 73,47 % y el 26,53 %, respectivamente.

2. No ha lugar a la imposición de costas a tenor de lo preceptuado en el art. 235 de la LRJS , ordenando la devolución de los depósitos constituidos a la parte recurrente.