ATS, 30 de Mayo de 2018

La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.) presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 807/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 204/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 44 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de enero de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.), presentó escrito ante esta Sala con fecha 5 de febrero de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de D.ª Apolonia y D.ª Evangelina , presentó escrito ante esta Sala con fecha 100 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 4 de abril de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 20 de abril de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 19 de abril de 2018 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 4 de abril de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Apolonia y D.ª Evangelina , interpuso demanda contra Novagalicia Banco, S.A. (hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A) en ejercicio de acción de anulación de participaciones preferentes por error en el consentimiento. Más en concreto las partes demandantes pretenden la nulidad de las 65 participaciones preferentes "Caixagalicia 200", emisión 05.09, por importe de 65.000 euros y que fueron adquiridas por cada una de ellas. En esencia dicha demanda se sustenta en que las demandantes carecen de conocimientos financieros y que no se les informó debidamente sobre las características del producto y sus riesgos.

La parte demandada, Novagalicia Banco, S.A., se opuso a la demanda afirmando que habiendo cobrado el demandante los rendimientos obtenidos, tal circunstancia supone una confirmación de los contratos. Asimismo indica que la información suministrada al demandante fue clara y suficiente.

La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda. Dicha resolución declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por importe de 65.000 euros respecto de cada una de las demandantes si bien de dichas cantidades deberán devolverse los intereses percibidos por cada una de ellas.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, fecha 5 de noviembre de 2015 , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

Más en concreto y en lo que a los presentes recursos interesan la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, tras señalar que las participaciones preferentes son un producto complejo, así como la condición de minorista de las demandantes, considera probado que a las mismas no se les practicó el correspondiente test de idoneidad, que el producto ofertado no era adecuado para su perfil inversor y que no fueron debidamente informadas sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, negando la existencia de actos propios que pudieran justificar la confirmación de los contratos, aplicando a tales efectos y de forma expresa la doctrina de esta Sala en la materia.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las siguientes sentencias:

- Las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 , las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004 , las cuales establecen la presunción iuris tantum de la validez de los contratos.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 8 de febrero de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012 , las cuales declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencias para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento. Señala al efecto que la demandante conocía las características del producto habiendo sido debidamente informada sobre los riesgos y costes de cancelación del producto.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los actos propios.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de 2002 y 21 de diciembre de 2009 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto la parte demandante había celebrado con anterioridad otros contratos de participaciones preferentes, conocía el funcionamiento de los contratos, cobrando los correspondientes rendimientos, debiendo entenderse suficiente para que pueda considerarse confirmada de forma tácita la voluntad de las partes.

El recurso extraordinario por infracción procesal se formula con un motivo único en el que, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con el artículo 326 LEC , alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de la prueba documental privada.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros recursos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por la parte recurrente, por alteración de la base fáctica y por falta de acreditación de interés casacional alegado.

1. Respecto al motivo primero debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2016, recurso n.º 1349/2014 , la cual, recogiendo la doctrina de la Sala señala lo siguiente en cuanto a las participaciones preferentes:

   [...] 5.- El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). [...]».

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se considera probada la condición de minorista de las demandantes, que a las mismas no se les practicó el correspondiente test de idoneidad y que el producto ofertado no era adecuado para su perfil inversor .Del mismo modo considera probado que las demandantes no recibieron una información clara y precisa sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, elementos fácticos los expuestos que son absolutamente eludidos en el planteamiento del recurso de casación.

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso n.º 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. En cuanto al motivo segundo, esta Sala también se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos entre otras en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre la cual establece que «[...] la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración [...]»; además, en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

   Esta doctrina es expresamente aplicada por la sentencia recurrida de suerte que atendida la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, deviniendo ese interés casacional en artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que la sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia, lo que justifica la inadmisión del recurso.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Simplemente añadir que, como afirma el reciente auto de esta Sala, de 8 de julio de 2015 , la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.