ATS, 17 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 11 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2017 , en el procedimiento n.º 572/2015 seguido a instancia de D. Alfredo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 28 de septiembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2017, se formalizó por el letrado D. Jesús Muñoz Herrera en nombre y representación de D. Alfredo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 15 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción, falta de contenido casacional y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 28 de septiembre de 2017 (R. 1923/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de impugnación de la resolución que revocaba por mejoría la situación de incapacidad permanente total que le fue reconocida en su día.

Consta que el actor, peón de la construcción, fue declarado por sentencia de 2012, en situación de incapacidad permanente total, padeciendo unas dolencias consistentes en: hipoacusia neurosensorial severa-profunda en oído derecho pendiente de valoración por el audioprotesista para la posible adaptación de audífono, presentando pérdida superior a 90 decibelios, síndrome vertiginoso de origen vestibular que le origina frecuentes mareos que le producían limitaciones "para tareas que requieran ambientes de gran contaminación acústica así como de riesgo para sí y terceros". A la fecha el actor aqueja: "hipoacusia neurosensorial profunda con niveles en 60 Db de media súbita en OD"; ha prestado servicios estando de alta laboral desde 7/04/14 al 11/03/15 y del 13/10/15 al 19/02/16.

La Sala de suplicación indica que la revisión de situación anteriormente declarada como incapacitante exige la concurrencia de dos circunstancias: que haya existido una mejoría de una cierta entidad respecto a la que se padecía cuando se produjo la primitiva declaración de la situación de incapacidad permanente; la otra, que el nuevo estado, de efectivamente haberse producido esa mejoría, no sea susceptible de continuar incluido dentro del mismo grado invalidante. Y en el caso, efectivamente, ha existido una mejoría respecto al 2012, cuando se le reconoció la situación de incapacidad permanente total para la profesión de peón de la construcción, con limitaciones "para tareas que requieran ambientes de gran contaminación acústica así como de riesgo para sí y terceros", mientras que en el 2015, se deja constancia que esa limitación no existe. Así pues, queda evidenciada la manifiesta mejoría, y, en segundo lugar, se considera que la situación del demandante no sigue siendo incapacitante para la actividad de oficial peón de la construcción, ya que mantiene un estado óptimo, dentro de la normalidad pues no está limitado, e incluso ha prestado servicios.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de dos motivos, para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste, aunque su formulación es más bien la de un recurso de apelación. El primer motivo tiene por objeto determinar que las lesiones que padece el actor son coincidentes con las que presentaba al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total (a partir de las lesiones que la parte considera). El segundo, se destina al mantenimiento del actor de la situación de incapacidad permanente total (tomando en consideración aquellas lesiones).

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto en ninguno de los dos motivos de recurso, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

A) Para el primer motivo se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 2005 (R. 3383/2004 ). En ella consta que la actora en el proceso fue declarada en situación de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por sentencia del Juzgado de lo Social de enero de 2001. Iniciado expediente de revisión por mejoría, por resolución de 31 de octubre de 2002, se la declaró no afecta de invalidez en grado alguno de incapacidad; la sentencia del Juzgado de lo Social estimó la pretensión relativa al grado de invalidez porque la demandante no había presentado mejoría de su estado desde la primitiva declaración, padeciendo "trastorno depresivo mayor recurrente con características de duelo. Patología recidivante a pesar del tratamiento"; sentencia que fue revocada en suplicación.

La Sala IV estima el recurso de la actora y revoca la sentencia del Tribunal Superior. Al efecto establece la doctrina de que tanto la revisión por mejoría como por agravación exigen comparar la situación determinante del grado de invalidez concedido en un principio y la que se pretende revisar, de manera que si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito, no ha lugar a revisarlo por mejoría. En el caso concreto, considera la Sala que no hay prueba que permita deducir objetivamente mejoría alguna en el estado de la demandante, a la que se declaró en situación de incapacidad permanente absoluta por padecer "trastorno depresivo mayor recurrente, con características de duelo. Patología recidivante a pesar del tratamiento", presentando idénticos padecimientos cuando se acuerda la revisión.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto ambas aplican la misma doctrina si bien a supuestos de hecho diferentes, ya que las dos parten de que es necesario comparar las dolencias padecidas por los actores en el momento en que fueron reconocidos en situación de incapacidad permanente y en el momento posterior en que se insta la agravación o mejoría. La sentencia recurrida confirma la de instancia, también desestimatoria de la pretensión del actor, por ser clara la mejoría respecto de su anterior situación y no acreditar las nuevas lesiones la incapacidad para el trabajo que reclama; así, al tiempo de la declaración de incapacidad permanente total el actor padecía: hipoacusia neurosensorial severa-profunda en oído derecho pendiente de valoración por el audioprotesista para la posible adaptación de audífono, presentando pérdida superior a 90 decibelios, síndrome vertiginoso de origen vestibular que le origina frecuentes mareos que le producían limitaciones "para tareas que requieran ambientes de gran contaminación acústica así como de riesgo para sí y terceros"; y a la fecha padece: "hipoacusia neurosensorial profunda con niveles en 60 Db de media súbita en OD"; y ha prestado servicios estando de alta laboral desde 7/04/14 al 11/03/15 y del 13/10/15 al 19/02/16. Mientras que en la sentencia de contraste no se acredita mejoría alguna en el estado de la demandante, a la que se declaró en situación de incapacidad permanente absoluta por padecer "trastorno depresivo mayor recurrente, con características de duelo. Patología recidivante a pesar del tratamiento", presentando idénticos padecimientos cuando se acuerda la revisión.

2. Para el segundo motivo se alega de contradicción la sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de septiembre de 1989 (R. 5838/1987 ), que reconoce al actor una incapacidad permanente absoluta, valorando unas secuelas de espondilosis dorsal que afecta a vértebras dorsales sexta a décima con aplastamiento de las dos primeras consecutivas a una fractura de dichos cuerpos vertebrales por electrocución; espondilosis en cuarta y quinta lumbar y en sacro, con acuñamiento de la cuarta; manifestaciones artrósicas a lo largo de toda la columna y en articulaciones coxofemorales. Todo ello le produce al demandante molestias constantes, pérdida casi total de la flexión dorso-lumbar e imposibilidad de esfuerzo alguno, debiendo guardar cama en episodios agudos.

Como en el supuesto anterior, la contradicción alegada no puede apreciarse. En primer lugar, las pretensiones son distintas, porque en la sentencia recurrida se ha tratado de la revisión por mejoría que permite trabajar de una incapacidad permanente total y en la de contraste del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente total. Y, en segundo lugar, en todo caso, porque las sentencias comparadas deciden valorando distintas secuelas y repercusiones funcionales que no presentan la menor coincidencia: en la sentencia recurrida se trata de "hipoacusia neurosensorial profunda con niveles en 60 Db de media súbita en OD"; mientras que en la sentencia de contraste el actor acredita: espondilosis dorsal que afecta a vértebras dorsales sexta a décima con aplastamiento de las dos primeras consecutivas a una fractura de dichos cuerpos vertebrales por electrocución; espondilosis en cuarta y quinta lumbar y en sacro, con acuñamiento de la cuarta; manifestaciones artrósicas a lo largo de toda la columna y en articulaciones coxofemorales.

Por otra parte, como afirmara la sentencia de esta Sala de 19/11/1991 (R. 1298/1990 ), "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables" dado que "lesiones aparentemente idénticas... pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo". De este modo, la Sala IV ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido, las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, como si de una apelación se tratara, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224.1.b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida pues pese a la referencia a dicho extremo, nada se concreta sobre el mismo en el escrito de recurso.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de abril de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de marzo de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.