STS 1165/2009, 24 de Noviembre de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción nº Dos de Algeciras incoó Procedimiento Abreviado con el número 108/2008 (antes diligencias Previas nº 2198/2007) contra Elias , Benedicto , Mauricio y Herminio , y una vez concluso se remitió a la Ayudiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Séptima (Sección de Algeciras) con fecha cuatro de marzo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- La unidad de Droga y Crimen Organizado Central de la Comisaría Judicial de Madrid tuvo conocimiento que entre los días 22 y 24 de noviembre de 2007, por el puesto fronterizo de Algeciras y procedente de Marruecos, entraría una autocaravana con matrícula D-....-ON que portaba en su interior una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente. Se solicitó entonces y se concedió del Fiscal Delegado para asuntos de droga del Campo de Gibraltar una orden de entrega y circulación vigilada, estableciéndose el correspondiente dispositivo de vigilancia.

Así y sobre las 16,00 horas del día 24 de noviembre de 2007 los agentes encargados de la referida vigilancia pudieron advertir en el Puerto de Algeciras como procedente de Tánger llegaba la mencionada autocaravana, marca Fiat, modelo 230 BDMAR, con la matrícula ya citada, y que iba conducida por su titular el acusado Elias , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acompañado por otra persona no identificada.

Pasó entonces este vehículo los correspondientes controles fronterizos e inicia su salida del recinto portuario vigilada de cerca por el dispositio policial correspondiente. Y son los agentes integrantes de este dispositivo los que observan que partir de un determinado momento circulan junto a la autocaravana dos vehículos que ejercían funciones de contravigilancia. Eran el Citroën C-3, con matrícula ....-KNK , propiedad registral de Cirilo transferida a Ariadna , esposa del acusado Mauricio , que era quien lo utilizaba habitualmente, y el Mercedes Serie B200, matrícula ....-QPJ , propiedad del acusado Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Se dirigen los tres vehículos en dirección a Málaga para introducirse todos en la salida correspondiente a la localidad de Palmones donde a la altura del Centro Comercial Carrefour se detienen, manteniendo sus ocupantes un contacto.

Inician entonces de nuevo su marcha ahora hacia la localidad de los Barrios, tomando la autovía de la Ruta del Toro, marcha que continúa controlando los Agentes del dispositivo de vigilancia. En un momento determinado sin embargo, y ya en la entrada de dicha localidad y debido a la circulación, son perdidos de vista por los agentes.

SEGUNDO.- Tras una intensa búsqueda la autocaravana es localizada nuevamente en el interior de una finca rústica denominada DIRECCION000 , en la zona conocida como Manantial del Duque, en la misma localidad de los Barrios, propiedad de Ariadna , esposa del acusado Mauricio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Observan entonces los Agentes que en el interior de dicha finca hay tres personas las cuales al advertir la presencia policial salen corriendo. Una de ellas fue detenida a escasa distancia y resultó ser el acusado Herminio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelado por sendos delitos contra la salud pública y otra el conductor de la autocaravana Elias , que como la tercera, no fue detenido entonces.

Y mientras los Agentes estaban a las puertas de la finca tratando de localizar a sus propietarios llegaron hasta la puerta misma y en el vehículo C3 ya descrito, el acusado Benedicto y el identificdo como Jose Francisco , en rebeldía en esta causa.

TERCERO.- Localizada la propietaria de la finca, la esposa del acusado Mauricio , prestó ésta su consentimiento para que los Agentes intervinientes accediera a ésta y la registraran si lo estimaban necesario.

Entraron entonces los Agentes y además de la finca registraron la autocaravana en cuestión donde fueron hallados una gran cantidad de tabletas de un sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 1.379 Kg.

La mencionada autocaravana fue intervenida, como lo fueron los otros dos vehículos descritos.

CUARTO.- El día 3 de diciembre de 2007, hallándose la autocaravana en dependencias policiales y cuando un perro detector de narcóticos hacía ejercicios en sus proximidades, fueron hallados en su interior, más concretamente en el depósito de agua y en un doble fondo tras un espejo una cantidad adicional de la sustancia ya expresada, con un peso neto de 309,40 kilogramos.

La totalidad de la droga ha sido valorada en 2.218.032 euros.

QUINTO.- Los acuasdos Elias , Benedicto , Mauricio y Herminio participaron en la organización del transporte a España del hachís en cuestión, cuya finalidad era su venta o distribución a terceras personas.

SEXTO.- En las presentes actuaciones fueron intervenidos además de los vehículos ya reseñados, cuatro teléfonos móviles de la marca Nokia con números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Elias , Benedicto , Mauricio y Herminio como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso SEGUNDO del vigente Código Penal, en relación con el apartado sexto del artículo 369 del mismo Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, MULTA DE OCHO MILLONES DE EUROS (8.000.000 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales a partes iguales.

Dése a la droga el destino legal, decretándose el comiso de los vehículos y teléfonos intervenidos en esta causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los acusados Benedicto , Elias , Herminio y Mauricio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedicto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los arts. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 7, 11 y 240 de la misma Ley y 569 de la L.E.Cr. y 18 de la Constitución española, en cuanto vulneración al derecho a la intimidad domiciliaria. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los arts. 5.4 LOPJ. en relación con el 11 de la misma Ley y 24 de la Constitución española, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Elias se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 LECr. por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Segundo .- Por infracción de ley del art. 849-2 L.E.Cr . por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Al amparo de lo establecido en el art. 849-1 LECr . por infracción de ley, por considerar indebidamente aplicados el art. 368 C.P . (delito contra la salud pública) subtipo agravado del art. 369.1º-6ª C.P . (notoria importancia) y art. 28 párrafo primero C.P . (autoría).

El recurso interpuesto por la representación del acusado Herminio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ . El fallo infringe el art. 24 de la Constitución, pues la sola presencia del acusado en las inmediaciones de la finca donde aparece la droga no debe constituir prueba de cargo suficiente que desvirtúe el derecho de su representado a la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.2 de la Constitución española, pues siendo el vehículo en el que viajaba la sdroga una autocaravana en el que se ejerce el derecho fundamental a la intimidad y privacidad domiciliaria, estaría protegida por el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por no haberse cumplido con lo establecido en el art. 569 de la L.E.Cr . en cuanto a la presencia de su representado en el registro de la autocaravana. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 C.P . por cuanto, habiendo concluído la sentencia recurrida la responsabilidad penal de su representado, esta debió ser impuesta en grado de tentativa y nunca como delito consumado.

Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Mauricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5-4 LOPJ . en relación con el art. 849.1º LECr . por vulneración del derecho constitucional a la presención de inocencia del art. 24-2º C.española. Segundo .- Al amparo del art. 5-4 LOPJ . en relación con el art. 849.1º LECr . por vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución española. Tercero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 368 C.Penal en relación con el art. 16 del mismo texto legal. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 368 C.Penal en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos, igualmente se dió traslado a cada una de las partes de los recursos de los demás recurrentes; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 11 de Noviembre del año 2009.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Benedicto .

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, en el primer motivo canalizado a través del art. 5-4 LOPJ . considera infringidos los arts. 7, 11 y 240 de la misma ley (nulidad de las pruebas) y el 569 L.

E.Cr. y 18 de la Constitución española.

1. El recurrente extracta el contenido del motivo en los términos siguientes: "El tribunal a quo ha convalidado en la sentencia dictada la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio que él y el resto de los condenados sufrieron como consecuencia de la forma en que se produjo la entrada y registro en la autocaravana que el día de autos constituía su morada, y en la cual no se respetaron los derechos y garantías de los acusados. La resolución dictada no tiene otro basamento para el fallo condenatorio que las pruebas ilícitamente obtenidas y que por ello no debieron ser tenidas en cuenta, habiéndose debido dictar una sentencia absolutoria".

En el desarrollo del motivo hace notar que la sustancia estupefaciente fue hallada en una autocaravana y dicho vehículo tiene características peculiares que le hacen servir de domicilio, según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo. A continuación desarrolla ampliamente una serie de citas jurisprudenciales que confirman esa idea, en las que intercala afirmaciones sobre el caso concreto, no siempre deslindadas de la doctrina jurisprudencial evocada.

Rechaza el testimonio de los agentes policiales que intervinieron en la operación, cuando afirman que a simple vista no se aprecia en la caravana mobiliario que permita utilizarla como dormitorio o en general como vivienda. Consecuencia de estimar domicilio a la autocaravana denuncia el incumplimiento de un requisito fundamental añadido a la falta de mandamiento judicial y es no haber exigido la presencia en el registro del vehículo a las dos personas detenidas y que se hallaban en la finca, al parecer custodiando la caravana.

2. La cuestión se reitera en casación, a pesar de haber sido resuelta adecuadamente por el tribunal de instancia. El recurrente está en lo cierto respecto a la doctrina jurisprudencial que cita, en el sentido de reputar domicilio la zona de habitación de los móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas), llevando a cabo una delimitación aplicativa del concepto, poniendo el acento en su naturaleza funcional (S.T.S. 1525/2005 de 16 de diciembre; 154/2007 de 1 de marzo y 894/2007 de 31 de octubre ). Por domicilio debe entenderse a estos efectos cualquier lugar cerrado o acotado del exterior, que constituye temporal o accidentalmente la habitación o morada de una persona o familia, y en la que se desarrollan las funciones elementales o íntimas de la vida diaria.

Sin embargo, la consideración de domicilio viene condicionada según la misma doctrina por dos elementos que se encarga de poner de relive la Audiencia Provincial:

1. que la furgoneta o caravana, en su parte habitable posea lo necesario o indispensable para constituir la morada de un usuario -dormitorio, cocina, aseo, mobiliario, etc.- dotándola de aptitud para funcionar como domicilio de una persona o familia.

2. que alguien decida usarla y la use para ese fin aunque sea temporal o accidentalmente.

   3. Descendiendo al caso concreto el tribunal sentenciador calificó, con suficiente fundamento probatorio (testimonio de agentes, fotografías, etc.), que el vehículo más que la morada de una persona tenía como destino exclusivo el transporte de la sustancia ilícita intervenida, que fue habida en gran cantidad por todas partes, hasta el punto de merecer la calificación policial de "auténtico almacén de hachís autotransportado".

   Los recovecos de la caravana en los que debía aparecer mobiliario o utensilios de uso doméstico (v.g. cama o dormitorio) estaban sustituídos por el almacenamiento del hachís. Tal sustancia -según su testimonio- fue hallada en armarios, cuarto de baño, suelo, debajo de los asientos, en el hueco de la cama, etc.

   Pero junto a tal circunstancia (inadecuación de la autocaravana para constituir morada-habitación) figuraba otra de mayor transcendencia, referida a la titularidad del uso, es decir, la determinación de su morador o persona que se hallara en el uso de la misma. Nadie se atribuyó su uso, pues el propio acusado que formalmente la tenía a su nombre dijo que la había vendido unos meses antes a dos personas de raza árabe. Pues bien, aunque tal aserto no sea cierto, ya que ningún documento o dato identificativo aporta, lo cierto es que niega cualquier uso de la autocaravana, ni como vivienda ni como vehículo de transporte,actitud en cierto modo explicable desde la óptica del derecho de defensa.

   En ausencia de morador alguno, la autocaravana no acondionada para ejercer funciones vitales de morada o habitación no puede reputarse domicilio, añadiendo que el recurrente no estaría legitimado para aducir la violación de un derecho fundamental que él no ostenta, pues ni el vehículo le pertenece a él ni de facto ha sostenido hacer uso del mismo como tal vivienda. Igual actitud negativa respecto a la atribución de la vivienda han mantenido los demás consortes delictivos.

   No mereciendo la calificación de domicilio la caravana que transportaba la droga, huega hablar de la preceptiva presencia del supuesto morador durante el registro, como impone el art. 569 L.E.Cr ., por muy flexibles que seamos a la hora de interpretar el término legal "interesado", referido a cualquier persona que pueda resultar afectada por las consecuencias jurídico-penales de un registro positivo.

   Por todo lo expuesto deben confirmarse los argumentos del Tribunal de origen, decayendo el motivo. Ningún derecho fundamental se ha violado en la obtención de la prueba (registro domiciliario).

   SEGUNDO.- También por infracción de precepto constitucional y sirviéndose de la misma vía procesal (art. 5-4 LOPJ .) el recurrente reputa infringido el art. 24-2 (presunción de inocencia) en relación al 11 de la Ley Orgánica del Podder Judicial .

   1. En esta queja casacional sostiene que producida una violación del derecho a la intimidad (inviolabilidad del domicilio) y ante la ausencia de asistencia letrada en diligencias policiales, deben reputarse nulas las pruebas obtenidas ilícitamente. En definitiva alega que, al ser nula la entrada y registro, las pruebas resultantes de tal registro devienen nulas, quedando en plena orfandad probatoria el delito imputado y su participación.

   Se dice igualmente que once días después de la detención de los imputados y encontrándose desde el primer día la autocaravana en dependencias policiales, se comprueba la posible existencia de más sustancia estupefaciente en el vehículo, al parecer detectada por un perro de los utilizados en estas labores por la policía, procediendo, a pesar de la judicialización de la causa, a extraer la droga y ponerla a disposición judicial, pero sin intervenir en la extracción el juez o los interesados.

   2. El motivo en directa relación con el precedente debe correr la misma suerte dada la relación de subsidariedad. Como es de todos conocida, por reiterada, la doctrina de esta Sala ha insistido una y otra vez en considerar a los vehículos automóviles sin la protección domiciliaria del art. 18-2 C.E ., razón por la cual no han de sujertarse los registros que en los mismos se lleven a cabo a los requisitos previstos en los arts. 545 y ss. L.E.Cr . Por ello el hallazgo de droga en un vehículo, que aun siendo autocaravana, no se usa como morada o habitación, no está viciado por irregularidad alguna, en cuanto merece la consideración de un simple "objeto de investigación" que no tiene porqué supeditarse a las garantías protectoras previstas para la intimidad personal o familiar.

   Dicho lo anterior en la causa se tropieza con la actitud procesal de los implicados de que nadie aduce derechos o situaciones fácticas que tengan relación con la caravana. Pero aunque reputáramos que en el ejercicio del derecho de defensa tal negativa no les iba a cubrir de las consecuencias incriminatorias del registro, su presencia sólo tendría un cierto valor al objeto de otorgar una mayor garantía a la prueba preconstituída del hallazgo y extracción de la droga. Mas, ello no impide que tal circunstancia pueda acreditarse a través de otras vías legítimas admitidas en derecho como son la testifical de los agentes, la entrega y análisis de la droga, etc.

   En nuestro caso, la nueva droga intervenida fue fruto de "hallazgo casual" del que sólo pudo percatarse la fuerza policial en el mismo instante en que surge, cumpliendo con poner la sustancia estupefaciente a disposición del juez, remitiéndola al laboratorio oficial pertinente, como así hizo.

   Por lo demás, sobre el recurrente se ceñían contundentes pruebas de cargo, de naturaleza directa (testimonio de los policías, hallazgo de la droga) e indirectas, como la titularidad del vehículo Mercedes que realizaba funciones de escolta y apoyo de la autocaravana que portaba la droga. También fue habido en su poder (cfr. folio 46) un billete de pasaje y vehículo a su nombre precisamente correspondiente al Ferry procedente de Tánger en el que venía la autocaravana con la droga; accediendo además al lugar donde se hallaba la droga en el otro vehículo que auxiliaba al primero, todo ello sin ninguna explicación satisfactoria sobre las razones de su presencia en el lugar en que fue detenido.

   En conclusión, existió prueba de cargo, incluyendo la intervención de la droga, con lo que se estimaplenamente desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Elias .

   TERCERO.- Los tres motivos que este recurrente plantea deberán ser resueltos por distinto órden, conforme a elementales principios de sistemática casacional, comenzando por el error facti , con el fin de asegurarse sobre los términos en que definitivamente queda redactado el factum, a continuación se analizará el derecho a la presunción de inocencia, comprobando la existencia de prueba de cargo válida y suficiente para justificar la condena, concluyendo por el motivo tercero, por corriente infracción de ley al estimar indebidamente aplicado el art. 368 y 369 C.Penal .

   1. El error de hecho en que se dice incurrió el tribunal ha de partir necesariamente de la serie de documentos que aquél enumera y que se contraen a los siguientes:

1. folios 3 a 63, que se refieren al atestado policial.

2. folio 65 (hoja histórico penal de antecedentes ).

3. folios 73 a 79 ( declaraciones del resto de coimputados) realizadas ante el Juzgado nº 2 de Algeciras.

4. folios 236 a 242, sobre diligencia de detención del recurrente ocurrida el 30 de julio de 2008, es decir, ocho meses después de la intervención de la sustancia estupefaciente.

5. folio 253, hoja de antecedentes penales .

6. folios 27 a 281, prueba documental consistente en el libramiento de oficio a la Dirección General de Tráfico para que remitiese el Juzgado los datos personales obrantes en su "banco informático".

7. folios 345 a 350 ( oficio del Tribunal acreditativo de la prueba a practicar en la Dirección General de Tráfico y el resultado de la prueba, en la que no aparece ninguna fotografía.

   Con los documentos reseñados el censurante quiere poner de manifiesto que el relato fáctico incluye hechos no acontecidos o inexactos y además omite circunstancias importantes para la resolución final. Así, en el relato fáctico se soslaya que no fue detenido el día que se incautó la sustancia, sino más de 8 meses después; que no resultó identificado en ninguno de los filtros del Puerto de Algeciras; que no hay prueba de que hubiese cruzado a España procedente de Tánger usando los servicios de la compañía Euroferrys; que el resto de coimputados no le conocía de nada; se da por hecho que los agentes tenían una foto suya que según ellos posibilitó su identificación, cuando está más que probada la inexistencia de esa foto y, por ende, que los agentes faltan a la verdad cuando dicen que lo identifican a través de esa supuesta fotografía; se soslaya, también, la verosimilitud de la declaración prestada por el mismo en sede judicial, en el sentido de que la venta de la autocaravana con anterioridad a suceder los hechos encaja con que en aquél momento había sido condenado a la privación del derecho a conducir vehículos durante 2 años, por lo que la autocaravana no le resultaba útil.

   2. La desmedida amplitud con que el recurrente plantea el motivo desborda las posibilidades impugnativas del cauce procesal que utiliza. Una vez más se estima conveniente recordar los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la prosperabilidad de una queja por "error facti" . Estos son los siguientes:

   1. Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas ohipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcedente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo (STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ) pero en toda caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal (STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

   3. De acuerdo con tal doctrina y contrastándola con el caso que nos ocupa, pronto se echa de ver la ausencia de literosuficiencia de los sedicentes documentos citados, base imprescindible para fundamentar el motivo. El atestado y la diligencia de detención forman parte de la causa y constituyen documentos intraprocesales, esto es, de procedencia policial o judicial, figurando como actuaciones del proceso; tampoco lo son las declaraciones de los coimputados, que poseen la naturaleza de prueba personal aunque se halle documentada.

   Sí constituyen documento el certificado de antecedentes penales, aunque nada acredite por sí sólo, pues el hallarse condenado a la privación del permiso de conducir no acredita que tenga necesidad de vender el vehículo a terceras personas, ya que existe perfecta compatibilidad entre la condena y el mantenimiento de la titularidad.

   También puede considerase documento el certificado de la Dirección General de Tráfico, pero el hecho de que en el Banco informático de dicho organismo no dispusiera de fotografías, pudieron haberla obtenido los agentes de la Jefatura Provincial de Tráfico testimoniando el permiso de conducir del titular de la caravana, que lógicamente incorpora una fotografía.

   Por último, las afirmaciones cuya inclusión solicita, han podido ser tenidas en cuenta por el tribunal, pero ello ya se situaría en el ámbito de la valoración probatoria, sin que por lo demás sean capaces de desvirtuar las pruebas de cargo tenidas en cuenta por el tribunal sentenciador o de producir el efecto de alterar los hechos probados.

   El motivo ha de desestimarse.

   CUARTO.- En el motivo primero denuncia, a través del art. 852 L.E.Cr . la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

   1. En el extracto de la protesta articulada sostiene que a su juicio se ha violado tal derecho fundamental, por inexistencia de prueba de cargo suficiente contra él, afirmando que la autocaravana la había vendido con anterioridad a los hechos, entre agosto y septiembre de 2007, a dos individuos marroquíes por 16.000 euros y porque entiende que no existe la fotografía en la que se basaron los agentes que testificaron en su contra, habiendo sido detenido ocho meses después de cometidos los hechos, sin que los otros coimputados se refirieran a él en sus declaraciones.

   2. La Audiencia ha dispuesto de pruebas de cargo para considerarle autor del hecho. Entre éstas figuran:a) la titularidad del vehículo, sin que sirva la exculpación de que lo había vendido a unos árabes respecto a cuyo extremo no aporta datos de los compradores o documentos de las operaciones. Lo cierto es que no era utilizado por los hipotéticos compradores el día de autos y por el contrario se hallaba cargado de droga.

2. dos agentes policiales (testimonio) le han reconocido como la persona que conducía la caravana

   cuando ésta desembarcó procedente de Tánger y emprendió su camino hasta ser interceptada.

3. uno de esos agentes declara que cuando llegaron a la finca de destino pudo observar tres personas en el interior de la autocaravana, una de ellas el acusado, que al ser descubierto se evadió.

4. en la identificación acerca del conductor de la autocaravana coincide el otro agente (nº 78.898) con su compañero sobre la identidad del conductor del vehículo portador de la droga.

5. la existencia e intervención de la droga, así como su pesaje y análisis científico de la misma.

   Con todo ello y a pesar de las alegaciones o contradicciones que desgrana en el motivo, dan base más que suficiente para entender que el acusado el día de autos conducía la caravana de su propiedad que transportaba la droga.

   La prueba se considera bastante, regularmente obtenida y racionalmente valorada, para justificar una sentencia de condena.

   El motivo debe declinar.

   QUINTO.- En el último de los motivos aducido por este recurrente, en base al art. 849-1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-1º.6º C.P., así como el 28 del mismo cuerpo legal.

   El recurrente se remite a los dos motivos anteriores y de ellos hace depender la suerte de éste. En sólo ocho líneas viene a afirmar que si se alteran los hechos probados complementándolos con los contraindicios aportados, el art. 368 no resultaría aplicable y con él los demás que se reputan infringidos.

   La desestimación de los motivos precedentes con el mantenimiento del factum en sus propios términos permite afirmar que la conducta descrita en él constituye una introducción de droga en nuestro país, con transporte de la misma y con provisional depósito en una finca rústica, conductas todas dirigidas a hacer llegar la droga a los últimos distribuidores y compradores, constituyendo auténticos actos de tráfico y promoción de la venta y consumo de hachís.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Herminio .

   SEXTO.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. denuncia en el primer motivo quebranto del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

   1. La tesis defensiva de la que parte es que la única prueba existente para fundar su condena es haber sido hallado y detenido en la finca y en las proximidades donde se hallaba la droga, esto es, junto a la autocaravana. Recuerda la doctrina jurisprudencial que excluye cualquier responsabilidad por el sólo hecho de encontrarse en las cercanías de donde está almacenada la sustancia tóxica aprehendida, sobre todo cuando viene suficientemente explicada tal presencia en el lugar.

   Además el recurrente no es visto por la policía hasta el momento mismo de su detención, pues ningún agente le identificó dentro de la finca, en el puerto, en la autocaravana o en los vehículos que hacían la cobertura de la misma.

   2. También la Sala contó con diversos datos incriminatorios de los que infirió razonablemente su participación. Entre éstos destacamos:

1. la detención en las cercanías del lugar, sin que se justifique su presencia en dicho pasaje y a esas horas. Las explicaciones tendentes a justificarlas no son convincentes y por tanto no fueron consideradas razonables por el tribunal sentenciador.b) el acusado tan pronto divisó a los agentes salió huyendo, lo que no se explica si no era consciente de la droga que contenía la caravana.

3. en las inmediaciones del lugar de la detención se hallaron dos teléfonos móviles, que no podían ser poseídos por ninguna otra persona que no fuera el recurrente, uno de los cuales (nº NUM001 ) recibió una llamada proviniente del teléfono móvil intervenido al acusado rebelde Jose Francisco .

   Aun reconociendo que la prueba incriminatoria no es abrumadora, ni excesiva, sin embargo puede entenderse suficiente para concluir que el acusado participaba en el transporte y custodiaba la droga, pues de no entenderlo así, carecerían de sentido y se convertirían en absurdos los datos considerados y valorados.

   Una autocaravana con una mercancía de valor, no permanece en una finca rústica, sin custodia alguna. La inferencia del tribunal no es absurda e irrazonable. De ahí que debamos respetar la convicción obtenida.

   Por todo ello el motivo debe claudicar.

   SÉPTIMO.- Con igual amparo procesal que el anterior en el motivo segundo se alega vulneración del derecho a la intimidad personal, por invasión del domicilio sin autorización judicial (art. 18-2 C.E .).

   1. Como el primero de los recurrentes ( Benedicto ), entiende que la autocaravana estaría protegida por el derecho a la intimidad y privacidad en cuanto la jurisprudencia la ha considerado domicilio. Discrepa de la decisión de la Audiencia de privarle del carácter domiciliario, porque no estaba preparada para ello y porque ninguna de los posibles moradores alegó violación de domicilio, ya que ninguno de ellos aceptó que la utilizasen para tales fines.

   Pues bien, el impugnante nos dice que tales razones argüidas por el tribunal constituyen justificaciones "a posteriori" . Así, para llegar a la conclusión de que la caravana se destinaba al transporte de hachís y no era un domicilio autotransportado, hubo primero que entrar en ella para comprobarlo, provocando al hacerlo una violación de la intimidad del domicilio.

   Añade que el hallazgo no debió extenderse a los 309 Kgs. de droga descubiertos con posterioridad, concretamente 10 días después de la primera aprehensión, prueba ya viciada por haberse previamente violado el domicilio.

   2. Sin perjuicio de remitirnos a lo ya dicho ante un motivo igual planteado por el recurrente Benedicto , no puede afirmarse que en previsión de que fuera domicilio la policía debió abstenerse de intervenir, pues ésta, mucho antes del registro de la caravana, tenía noticias fidedignas de que transportaba gran cantidad de droga, como se explica en el factum, en tanto en cuanto la operación se realiza dentro del art. 263 bis, como circulación vigilada.

   Además el recurrente no estaría legitimado para defender un derecho fundamental de naturaleza personal que no le atañe, toda vez que ninguna intimidad que le afecte ha sido violada, porque no vivía allí. Tampoco ningún otro de los acusados o tercera persona.

   Respecto al hallazgo posterior de más droga, como tuvimos ocasión de precisar, se trató de un hallazgo casual a cuya sustancia la policía dio el destino legal.

   El motivo no debe merecer acogida.

   OCTAVO.- El tercer motivo al que sólo dedica seis líneas, se ampara en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garanías al no haberse cumplido con lo establecido en el art. 569 L.E.Cr . sobre la presencia del interesado en el registro.

   La solución ya la expusimos respecto a otro recurrente y en consecuencia el no reputar domicilio al vehículo lleva consigo que no sea exigible la presencia del "interesado" en el registro.

   El motivo ha de desestimarse.

   NOVENO.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en el motivo cuarto denuncia la indebida aplicación de los arts. 16-1º y 62 C.P . por cuanto partiendo de la responsabilidad penal declarada, debió haber sidocondenado en concepto de cómplice.

   1. En la argumentación jurídica el recurrente acude a la jurisprudencia de esta Sala sentada para envíos de droga (normalmente por vía postal) del extranjero, en los que se suelen distinguir situaciones distintas a efectos de calificar la conducta de quien pretende hacerse cargo de la droga sin posibilidad de disponer, como autoría o como simple complicidad.

   Niega que participara en cualquier operación previa de importación, ni tampoco era el destinataroio de la droga. A su vez, al tratarse de entrega controlada o vigilada (fol. 40 de las actuaciones) la garantía de la no disponibilidad de la droga era patente al intervenir en el dispositivo policial siete vehículos, y el hecho excepcional solo imputable a los agentes de que por un periodo de tiempo se perdiera de vista a la autocaravana que transportaba la droga, tal negligencia no debe repercutir en el acusado, reputando -indebidamente- el órgano jurisdiccional que, aunque fuera por un tiempo determinado, los acusados tuvieron la plena disponibilidad de la droga. De no entenderlo así resultaría que la conducta del reo sería más grave por efecto de la negligente intervención de la policía, concluyendo que la falta de eficacia policial en el control de la droga no puede influir negativamente en la valoración judicial.

   2. El acusado refleja fielmente la doctrina de la Sala en relación a los envíos de droga desde el extranjero (usualmente a través del correo, aunque sería indiferente que se utilizara otra clase de transporte), pero en el caso que nos concierne concurren dos matices que alejan el supuesto de las hipótesis estándares que ha contemplado nuestra jurisprudencia. En la hipótesis concernida son los acusados los que introducen la droga en España y más que un envío transportado dirigido a un receptor o destinatario, se trata de una operación de "transporte", como modalidad del tráfico, en la que han participado varias personas de modo coordinado.

   Junto a tal matiz diferencial existe otro y que proviene de una interpretación lógica del art. 263 bis de la L.E.Cr ., en el cual se prevé o autoriza una facultad investigadora de la policía judicial integrada por dos sistemas o mecanismos que la propia norma designa de modo diferente:

1. circulación controlada o vigilada.

2. entrega controlada o vigilada.

   En el primer caso la técnica investigadora consiste en permitir que la droga circule por el territorio español, salgan o entren en él, sin interferencia obstativa de la autoridad y sus agentes y bajo su vigilancia con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en el hecho delictivo.

   En la entrega controlada , tramo final del trayecto de la droga, las sustancias se hallan bajo el poder directo, inmediato y eficaz de la policía, siendo ella misma quien entrega la mercancía ilícita o espera que vaya a recogerla el destinatario. Lógicamente ha de existir plena coordinación entre funcionarios de correos y la policía. Si se trata de una empresa de transporte particular, la seguridad del control podría no ser absoluta y el caso se aproximaría a las de "circulación vigilada". Pero en los casos en que por ser el transporte un medio oficial o siendo privado lo controla de modo absoluto la policía, la entrega (siempre conato de entrega) sólo constituiría una pantomima o simulacro, que asegurará siempre la imposibilidad de que la droga llegue a manos del tercero destinatario.

   3. Hechas tales matizaciones es obvio que en los supuestos de circulación vigilada, por mucho empeño que ponga la policía judicial, siempre existiría un riesgo mayor o menor de perder el control.

   En el caso de autos, sin que conste negligencia alguna de la fuerza policial (si la hubo no se ha acreditado), se perdió de vista a la caravana y se pudo disponer con libertad de la droga que transportaba; luego el delito estaba consumado.

   Pero además, por tratarse de un transporte instrumentado por los acusados desde el extranjero (importación de droga), desde que salió de Marruecos en dirección a España, todos los concertados para que el mismo tuviera lugar resultaban autores de un delito consumado, incluso antes de ser controlados por la policía, que insistimos, nunca el control que ésta ejerce es absoluto y no es difícil escabullirse de su vigilancia y disponer de la ilícita sustancia o ponerla a buen recaudo. En nuestro caso no se trataba de tentativa, sino de consumación.

   El motivo ha de rechazarse.

   Recurso de Mauricio .DÉCIMO.- En el primer motivo aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia prevista en el art. 24-2 C.E ., que canaliza por los cauces del art. 5-4 LOPJ. y 849-1º L.E.Cr.

   1. El impugnante argumenta que los indicios incriminatorios de cargo en que apoyó el Tribunal la condena son insuficientes, dado que su intervención sólo se limitó a prestar el coche que utilizaba, a nombre de su mujer, y a facilitar las llaves de la finca rústica, también titularidad de aquélla, a otras personas para que realizaran allí trabajos de limpieza.

   Afirma que nunca condujo tal vehículo en dirección a la finca rústica donde quedó la autocaravana cargada de droga, ni tampoco la ocupaba al llegar allí el acusado Benedicto y el rebelde Jose Francisco . Tampoco estaba entre las personas que se encontraban en la finca referida y que salieron huyendo, por lo que no existen realmente pruebas contundentes de cargo.

   2. Es obvio que las pruebas de que se sirvió el tribunal para justificar una sentencia de condena, no fueron directas, sino indiciarias, pero suficientes, si se parte de una interpretación razonable de las mismas, pues excluir cualquier responsabilidad del recurrente con los datos incriminatorios que le rodeaban, constituiría una conclusión totalmente absurda e inexplicable.

   Entre las pruebas de cargo podemos señalar:

1. la caravana se halla custodiada en un recinto (finca rústica cercada o vallada) gracias a la decisión del acusado que entregó la llave a otros implicados para que la condujeran y custodiasen allí.

2. la entrega a Benedicto y Jose Francisco de su coche Citroen-3, es decir, del coche que ordinariamente conducía, aunque figure registralmente a nombre de su mujer.

3. testimonio de los agentes de que tal vehículo, Citroen-3, fue uno de los dos que prestó escolta a la autocaravana durante su trayecto o recorrido.

4. el coche que usaron para colaborar en el transporte de droga Benedicto y Jose Francisco , es el mismo en el que llegan a la finca rústica.

5. las explicaciones absurdas del recurrente, de que encomendó a los ocupantes que limpiaran la finca, circunstancia que no fue corroborada por los otros acusados, pues Benedicto declaró en el sumario y después se leyó en juicio su declaración, y las explicaciones sobre este extremo no hacían referencia alguna a la limpieza de la finca y no sólo eso, sino que aseguró no conocer al recurrente.

   Con esos datos la inferencia del tribunal ha discurrido por la senda de la lógica y de la experiencia, sin que en este trance procesal pueda ser sustituída tal convicción por la del recurrente o la de este Tribunal de casación.

   El motivo se desestima.

   UNDÉCIMO.- En los dos motivos siguientes (2º y 3º) el censurante plantea las mismas cuestiones ya resueltas respecto a otros recurrentes. Así, en el motivo segundo invoca la violación del domicilio, al considerar como tal las caravanas, lo que provocaría la infracción del art. 18-2 C.E . Se remite a las motivaciones formuladas por los acusados recurrentes Elias y Herminio . Esta Sala igualmente debe remitirse a la respuesta ofrecida en aquellos casos, evitando repeticiones, habida cuenta de que los argumentos son los mismos.

   En el motivo tercero considera que el delito imputado no se consumó, quedando en grado de tentativa (art. 16 C.P .), dado el control policial ejercido (art. 263 bis) al tratarse de una hipótesis de circulación vigilada. También se adhiere al motivo formulado sobre la misma materia por Elias y lo mismo hace esta Sala dando por reproducida la respuesta ofrecida para aquel motivo.

   El motivo segundo y tercero deben decaer.

   DUODÉCIMO.- En el motivo cuarto denuncia, vía procesal art. 849-1º L.E.Cr ., infracción del art. 368 en relación al 28, ambos del Código Penal .

   1. Ateniéndose -según dice- al más escrupuloso respeto al tenor de los hechos probados es perfectamente factible entender que su participación fue más propia de cómplice que de autor, por lo quedebió aplicarse el art. 29 C.P. Añade que su vehículo Citroen-3 se sitúa en labores de vigilancia, pero el prestarlo para este fin no deja de ser una ayuda periférica y prescindible conforme a la doctrina de la Sala II del T. Supremo. Tampoco ha quedado acreditado que el lugar donde se aparcó la caravana, dentro del recinto de la finca rústica, titularidad de la mujer, fuera el destino final de la droga.

   En cualquier caso las acciones relacionadas con el delito carecerían de importancia a efectos de calificar jurídicamente la conducta de cooperación necesaria.

   2. Es un hecho incontestable de todos conocido la especial naturaleza que posee art. 368 C.P ., respecto al cual el legislador adoptó a la hora de redactar el precepto, un concepto extensivo de autor, que incluiría en él las formas accesorias de participación que sólo en hipótesis excepcionales podrían dar lugar a la complicidad. Las posibles excepciones obedecerían a la idea de colaboración mínima entre cuyas conductas cabría incluir la del "favorecimiento del favorecedor". Esta Sala en más de una sentencia ha tratado, con criterio ejemplificativo, de delimitar ciertas situaciones que merecerían este calificativo (cfr. SS. T.S. 1234/2005 de 21 de octubre, 312/2007 de 20 de abril y 659/2007 de 6 de julio , entre otras). No es fácil, por otro lado, establecer unos criterios seguros en el deslinde de la conducta de autoría (omnicomprensiva) de los excepcionales supuestos de complicidad.

   En nuestro caso si la contribución al hecho se hubiera limitado a prestar el vehículo para dar escolta a la autocaravana que transportaba la droga, pudo perfectamente incardinarse tal conducta en los supuestos de colaboración accesoria o secundaria. Pero si a ello se añade que el principal responsable de que se diera custodia a la droga la deposita en una finca, aunque sólo tuviera un carácter transitorio y su destino no fuera ese, la cuestión cambia, pues su aporte causal es decisivo para ocultar y poner a buen recaudo la droga, aunque fuera por un tiempo y además esa circunstancia nos indica que el acusado está inmerso plenamente en un transporte de droga y en el proyecto criminal se le asignó el cometido por el que se le condena, que de forma indudable merece el calificativo de autoría, dados los términos amplios y flexibles del tipo delictivo del art. 368 C.Penal .

   El motivo, por todo ello, debe rechazarse.

   DÉCIMO TERCERO.- La desestimación de todos los recursos lleva consigo la expresa imposición de costas a todos los recurrentes, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

   III.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Benedicto , Elias , Herminio y Mauricio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima (Sección de Algeciras), con fecha cuatro de marzo de dos mil nueve , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.