STS 301/2018, 24 de Mayo de 2018

1.- La representación procesal de don Cristobal y doña Marí Trini , interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil Silverpoint Vacations S.L., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que declare:

1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución del contrato a que se refiere la presente demanda, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de:

A) Por Precio del referido contratos, el importe de GBP 25.000'00 libras esterlinas (VEINTICINCO MIL LIBRAS ESTERLINAS) que se corresponden a 29.200 € (VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS)

»B) En concepto de Cuotas de mantenimiento la cantidad de 2.316€ (DOS Mil

Trescientos Dieciséis Euros)

»C) Gastos de incursión en listas de reventa por importe de 700,8 € (Setecientos Euros con Ochenta Céntimos)

»Cantidad que suma un total de 31.068,8 € (TREINTA y UN MIL SESENTA y OCHO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS), salvo error u omisión, que es la que se reclama, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»2.- La improcedencia del cobro anticipado a mi mandante, de las cantidades satisfechas en concepto de anticipo por razón del meritado contrato de GBP 25.000'00 libras esterlinas (VEINTICINCO MIL LIBRAS ESTERLINAS) que se corresponden a 29.200 € (VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS), con la obligación de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, en virtud del artículo 11 de la Ley 42/1998 , es decir, 58.400 €de las cuales solo se debe abonar la cantidad de GBP 25.000'00 libras esterlinas (VEINTICINCO MIL LIBRAS ESTERLINAS) que se corresponden a 29.200 € (VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS), por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado en el punto primero de este suplico.

»3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tal contrato:

»A) Por Precio del referido contratos, el importe de GBP 25.000'00 libras

esterlinas (VEINTICINCO MIL LIBRAS ESTERLINAS) que se corresponden a

29.200 € (VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS)

»B) En concepto de Cuotas de mantenimiento la cantidad de 2.316 € (DOS Mil

Trescientos Dieciséis Euros)

»C) Gastos de incursión en listas de reventa por importe de 700,8 € (Setecientos Euros con Ochenta Céntimos)

»Cantidad que suma un total de 31.068,8 € (TREINTA y UN MIL SESENTA y OCHO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS), salvo error u omisión, que es la que se reclama, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.»

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte:

   ...Sentencia por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Arona, dictó sentencia con fecha 9 de Julio de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Pastor Llarena en nombre y representación de D. Cristobal y Dña. Marí Trini contra la entidad mercantil SILVERPOINT VACATIONS S.L. y, en su consecuencia, absuelvo a los demandados de todas las peticiones formuladas en su contra con expresa condena en costas de la parte demandante.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora y, sustanciada la alzada, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2016 , cuyo Fallo es como sigue:

1°. Desestimamos la impugnación formulada por la demandada, entidad mercantil Silverpoint Vacations S.L.

2°. Estimamos en parte el recurso interpuesto por la parte actora, integrada por Don Cristobal y Doña Marí Trini .

»3°. Revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la mencionada parte actora al pago de las costas de la primera instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial.

»4°. No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.»

El procurador don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de doña Marí Trini y don Cristobal , interpuso recurso de casación por interés casacional, alegando vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, por los siguientes motivos:

»1. Por infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que aprueba el texto refundido de la LGDCU, sobre la condición de consumidores en relación con la jurisprudencia de esta sala y por contradicción entre resoluciones de Audiencias Provinciales.

»2. Por infracción de los artículos 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 de la Ley 42/1998 , en relación con lo dispuesto en el artículo 1.7 de la misma Ley . Se alega también la infracción de los artículos 1261 , 1265 y 6.3 todos del Código Civil , en relación con la jurisprudencia de esta sala».

Por esta Sala se dictó auto de fecha 25 de octubre de 2017 por el que se acordó la admisión del recurso y dar traslado del mismo a la parte recurrida, Silverpoint Vacations S.L. que se opuso mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Luciano Rosch Nadal.

No habiendo solicitado ambas partes celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar.

Doña Marí Trini y don Cristobal adquirieron mediante contrato celebrado el 24 de enero de 2009 un "certificado de licencia de vacaciones" por el que tenían derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por períodos vacacionales en unos complejos turísticos a cambio del pago de un precio. Junto con el contrato firmaron un pacto de inclusión en la lista de reventa.

En fecha 29 de julio de 2013 presentaron demanda contra Silverpoint Vacations S.L. solicitando que se declarara: A) La nulidad radical, o subsidiaria resolución, del contrato así como sus anexos, con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho contrato así como la cantidad correspondiente en concepto de cuotas de mantenimiento, y los gastos de inclusión en las listas de reventa, que asciende a la cantidad total de 31.068,8 euros; B) La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y que se condene a devolver dichas cantidades por duplicado, por importe de 29.200 euros por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado; C) Subsidiariamente que se declare la nulidad por abusivas, y no haber sido negociadas de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información, y se restituyan las cantidades entregadas en virtud del contrato así como por cuotas de mantenimiento y gastos por inclusión en la lista de reventa, por importe total de 31.068,8 euros.

La demandada Silverpoint Vacations, S.L. se opuso y la sentencia de primera instancia desestimó la demanda absolviendo a la demandada con expresa condena en costas a la parte demandante, que recurrió en apelación, impugnando también la sentencia la demandada en cuanto a la desestimación de su alegación sobre falta de legitimación pasiva.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, desestimó la impugnación formulada por la demandada, y estimó en parte el recurso interpuesto por la parte actora en el particular referido a su condena en costas, confirmando el resto de pronunciamientos, sin efectuar expresa imposición de las costas de la alzada.

Considera la Audiencia: A) Que no hay motivo que justifique un cambio de criterio sobre las cuestiones objeto del recurso en cuanto al carácter de consumidores de la parte actora- apelante y al contenido y finalidad del contrato litigioso, remitiéndose a lo que se recoge en su sentencia n.° 115/2016, de 28 de marzo de 2016 ; B) En cuanto a la nulidad basada en causas de anulabilidad no se ha acreditado la concurrencia de algún error al tiempo de prestar el consentimiento que pusiera invalidar los contratos; y C) En cuanto a la acción resolutoria, que se ejercita de modo subsidiario, falta una prueba clara sobre el compromiso de la demandada de asumir la reventa de los productos y falta también prueba en cuanto a que la demandada hubiera garantizado la obtención de un beneficio económico.

Se interpone recurso de casación por los demandantes doña Marí Trini y don Cristobal .

El recurso se formula por dos motivos. El primero se fundamenta en la infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que aprueba el texto refundido de la LGDCU, defendiendo los recurrentes su consideración como consumidores ya que el contrato fue realizado dentro del ámbito doméstico o privado, puesto que en la nueva noción comunitaria, incluida en dicha norma, el ánimo de lucro no debe ser un criterio de exclusión. Mantienen que la Ley 42/1998 protege a los adquirentes en cuento no son profesionales del sector. Denuncian que la doctrina seguida por la sentencia recurrida iría en contra de la fijada por esta sala en sentencias de 28 de abril de 2015, rec. 2764/2012 , así como las de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 , que declaran la condición de consumidor respecto de los pequeños inversores que en el ámbito de una actividad privada tratan de obtener un rendimiento económico con ocasión de la adquisición de un producto. Se citan, como sentencias que mantienen la misma posición que la sentencia recurrida, las de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz

de Tenerife de 2 de marzo de 2015, y la de 25 de julio de 2014, entre otras, en

las que se niega la condición de consumidor pues la intención de los

contratantes era mas bien la de alquilar o reventa posterior. Frente a esta posición se sitúa la sentencia de la misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 11 de septiembre de 2014 , que les consideraba consumidores a pesar de haber suscrito contratos de reventa. También otras Audiencias declaran la condición de consumidor a pesar de que en muchos casos se suscribían reventas y la intención de los adquirentes se combinaba con la inversión, citando en concreto la doctrina de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de la Rioja, en sentencias de 20 febrero de 2013 , y 11 de enero de 2013 , entre otras.

El segundo motivo denuncia la infracción de los artículos 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 de la Ley 42/1998 , en relación con lo dispuesto en el artículo 1.7 de la misma Ley . Se alega también la infracción de los artículos 1261 , 1265 y 6.3 todos del Código Civil . Los recurrentes mantienen que la aplicación de la Ley 42/1998, determina la nulidad de estos contratos, por la infracción de los preceptos citados, porque no se refleja la duración de los contratos y por falta de fijación de cuál es su objeto. Así no se refleja plazo de duración alguno en estos contratos, lo que determina su nulidad conforme a la doctrina de la sala recogida en sentencias n.° 460/2015, de 8 de septiembre, rec. 1432/2013 , n.° 431/2015, de 16 de julio, rec. 2089/2013 , n.° 774/2014, de 15 de enero de 2015, rec. 96 /2013 , n.° 775/2014, de 15 de enero, rec. 3190/2012 , n.° 96/2016, de 19 de febrero, rec. 461/2014 , y las más recientes n.° 192/2016, de 29 de marzo, rec. 793/2014 , n.° 385/2016, de 7 de junio, rec. n ° 790/2014 , n.° 446/2016, de 1 de julio, rec. n.° 850/2014 , y nº 462/2016, de 7 de julio, rec. n.° 1520/2014 .

La primera de las cuestiones que se ha de resolver es la de si la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es la que estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, resulta de aplicación al mismo. Sobre ello ya se ha pronunciado esta sala en asuntos similares al presente en que, dada la complejidad de la controversia suscitada, se reunió en pleno y dictó la sentencia n° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ). El fundamento de derecho cuarto de la primera de dichas sentencias se expresa en los siguientes términos:

En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom , 21)

.

No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable al contrato litigioso la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Siendo así, se impone la estimación del recurso y ello conduce a que se haya de examinar si se cumplen los requisitos mínimos de validez exigidos por la mencionada Ley, en concreto sobre la duración del contrato (artículo 3), pues en caso de que tales exigencias legales no se hayan cumplido se impone la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1.7 .

En relación con el fondo de la cuestión litigiosa, la citada sentencia n.º 16/2017, 16 de enero dice que: «estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año».

Si se examina el contrato celebrado entre las partes, pronto se advierte que nada dice sobre la extinción del régimen sobre el que se contrata y así se hizo constar en la demanda como determinante de la nulidad contractual.

La sentencia 192/2016, de 29 marzo (rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como la 627/2016, de 25 de octubre), se hacen las siguientes consideraciones:

B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....

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Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los cuatro años de vigencia del contrato, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento ni de inclusión en listas de reventa, pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.

Por último, no ha lugar a plantear cuestión prejudicial como solicita la parte recurrida, dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C- 110/14 ), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ).

No procede hacer especial declaración sobre las costas causadas por el recurso de casación, que se estima, y por el de apelación de los demandantes, que debió ser estimado; procede la condena a la demandada respecto de las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación sustancial de la demanda, y las producidas por su apelación ( artículos 394 y 398 LEC ).