ATS 586/2018, 12 de Abril de 2018

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) dictó sentencia el 28 de septiembre de 2017, en el Rollo de Sala nº 405/2017 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 5061/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, en la que se condenó a Leopoldo , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Leopoldo , alegando como motivos: 1) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y art. 24 CE , en relación con los arts. 261 y 416 LECRIM . 2) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del art. 852 LECRIM , en relación con el art.18 CE . 3) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE y arts. 326 , 334 , 335 y 282 LECRIM . 4) Al amparo del art. 852 LECRIM , en relación con el art. 24 CE , relativo al derecho a la presunción de inocencia, por el cauce del art. 849.1 LECRIM , por aplicarse indebidamente el art. 564.1. 1º CP . 5) Inaplicación indebida del art. 21.6 CP , por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) Se formaliza el primer motivo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y art. 24 CE , en relación con los arts. 261 y 416 LECRIM .

Se alega la falta de validez de la denuncia presentada por su hermana Visitacion ante la policía, por no haber sido previamente informada de la dispensa contenida de los arts. 261 y 416 LECRIM , en la medida en que tal denuncia se tiene como base y presupuesto para efectuar la entrada y registro en la que se intervino la sustancia estupefaciente y el arma, cuando la misma acudió a la policía con la finalidad de denunciar ser víctima de amenazas y malos tratos en el ámbito familiar por parte de su hermano y fue a preguntas de los funcionarios cuando manifestó que su hermano era consumidor de sustancias estupefacientes y se dedicaba a la elaboración y venta de las mismas.

2. La dispensa del artículo 416 LECRIM es un derecho del que deben ser advertidas las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar en la indagación de hechos delictivos o para una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta de dicho precepto que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Pero no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sino que sería necesario realizarlo cuando, conocida la notitia criminis, se indaga el delito (en este sentido, SSTS 385/2007, de 10 de mayo ; 101/2008, de 20 de febrero ).

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que el acusado, en fechas inmediatas al 25 de diciembre de 2013, a sabiendas de su ilegalidad, se dedicaba al cultivo, elaboración y venta de sustancias estupefacientes, concretamente marihuana y hachís.

El 25 de diciembre Visitacion denunció por malos tratos a su hermano Leopoldo , afirmando que poseía dos pistolas y que se dedicaba a la fabricación y menudeo de sustancias estupefacientes.

El 26 de diciembre de 2013, se autorizó por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en A venida DIRECCION000 n° NUM000 portal NUM001 , NUM001 NUM002 , de Fuenlabrada, así como de sus estancias anejas.

A consecuencia de la entrada y registro practicada se intervinieron:

- 330 euros, que estaban repartidos en una funda de gafas en el salón y en una caja pequeña de color marrón, la cual se encontraba en una habitación destinada al cultivo de marihuana; dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes por parte del acusado.

- Tres cajas de zapatos conteniendo en su interior una sustancia vegetal de color verde, con un peso neto de 76 gramos, 234 gramos y 190 gramos, respectivamente, sustancia que posteriormente analizada resultó ser marihuana, con una pureza del 14,3%, 14,3%, y 14, 1%, respectivamente. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2345,80 euros.

- Un bote conteniendo varias unidades de una sustancia resinosa de color marrón, con un peso neto de 3,192 gramos y 3,784 gramos, sustancia que posteriormente analizada resultó ser resina de cannabis, con una pureza del 27,5% y l7,7%. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 38,11 euros.

- Dos pequeños envoltorios conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso neto de 4,892 gramos y 2,194 gramos, sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 23,3% y 23,3%. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 534,93 euros en su venta por dosis.

- Dos armas de fuego (pistolas), una real y otra de fogueo.

- Un machete de grandes dimensiones con restos en uno de sus filos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser restos de tetrahidrocannabinol, cannabidiol y cannabinol.

- Un picador de marihuana.

- Una báscula de precisión, conteniendo la superficie de pesaje una sustancia pulverulenta, que posteriormente analizada resultó ser restos de tetrahidrocannabinol, cannabidiol y cannabinol, cocaína, procaína, levamisol/tetramisol, fenacetina, nicotina y cafeína.

- Cuatro lámparas y cuatro transformadores de corriente.

- Dos ventiladores y un extractor de humos con sus tubos.

-Diversos botes con productos químicos para el cultivo de marihuana.

Dichas sustancias estaban destinadas por el acusado a su distribución a terceras personas. Posteriormente, en el Fundamento Jurídico Quinto el Tribunal concluye que la cocaína estaba destinada a su propio consumo.

Las lámparas, transformadores, ventiladores, extractor y los botes con productos químicos estaban destinados por el acusado al cultivo y elaboración de la marihuana; y el machete, el cúter, el picador y la báscula de precisión para la preparación de las dosis de venta de las sustancias estupefacientes.

La pistola de fuego real semiautomática de 9 mm. corto marca Star, modelo "S", con número de serie 286194, está diseñada para el disparo de cartuchos metálicos de percusión central de 9 mm. corto; exteriormente se encontraba en mal estado de conservación, encontrándose las dos cachas sujetas mediante una cinta adhesiva y faltando tornillos; el cargador se encontraba doblado en su parte final, lo que no permitía que el muelle elevador realizara su función correctamente, con la consecuencia de no poder alimentar el arma mediante el uso del cargador. No obstante, el funcionamiento del arma, tanto mecánico en vacío como en el operativo, era correcto; si bien siendo necesario introducir manualmente el cartucho en la recámara antes de cada disparo.

El acusado poseía, dicha pistola cargada con el cartucho de 9 mm. hallado en la recámara, sin tener la correspondiente licencia de armas ni guía de pertenencia que se precisa para la posesión de la misma.

En el presente caso, en línea con lo señalado por la Audiencia, todas las manifestaciones de la denunciante Visitacion se hicieron libre y espontáneamente, pues la denuncia de la misma se refería a presuntos malos tratos en el ámbito familiar con amenazas incluso de muerte, dirigidas tanto contra ella como contra la pareja de su hermano, y sobre tal base la denunciante refirió que el acusado tenía en su poder dos pistolas. Y lo mismo puede decirse sobre el delito contra la salud pública, pues si bien el agente le preguntó a Visitacion si su hermano era adicto al alcohol o a alguna sustancia estupefaciente, pregunta lógica y razonable en atención al contenido de la denuncia - pudiendo haber influido en el comportamiento violento del recurrente la ingesta de drogas o alcohol-, fue la denunciante la que manifestó espontáneamente la dedicación del recurrente a la fabricación y menudeo de sustancias estupefacientes.

En consecuencia, la hermana del recurrente hizo las manifestaciones referidas de forma libre y espontánea, y fue preguntada por cuestiones que tenían que ver con el objeto de su denuncia. Y por ende no existe motivo de nulidad de la resolución judicial autorizando la entrada y registro en el domicilio de Leopoldo , dado que la denuncia de Visitacion no está afectada de nulidad por falta de advertencia de la dispensa de no estar obligada a declarar contra su hermano.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el segundo motivo del recurso por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del art. 852 LECRIM , en relación con el art.18 CE .

Sostiene la parte recurrente que lo único que motivó la diligencia de entrada y registro fue la declaración de Visitacion ; que, además, el juzgador al dictar el auto (folios 6 al 9) no tuvo a la vista su denuncia (folio 22), sino las referencias que los agentes hicieron a la misma en su oficio; que los agentes no llevaron a cabo actuaciones para confirmar lo manifestado por Visitacion ; y que existen dudas de que el acusado estuviera presente en el momento de efectuarse la entrada y registro.

2. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

3. El motivo carece de fundamento. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior en cuanto a la validez de la declaración policial de Visitacion .

Asimismo, el auto habilitante de 26 de diciembre de 2013 tuvo en cuenta todas las diligencias policiales practicadas al ser remitidas por los funcionarios actuantes, adjuntándose las mismas al oficio en el que se solicitaba el mandamiento de entrada y registro; así, se remitió copia de las diligencias tramitadas hasta el momento donde figuraba la denuncia de Visitacion -haciendo el auto referencia a la declaración de la misma-, copia del atestado de 22 de octubre de 2009 donde constaba la detención de Leopoldo por haberse ocupado tres kilos de marihuana en el interior de su domicilio y copia del atestado en que Leopoldo fue denunciado por su pareja Marí Jose por violencia de género.

Por tanto, el auto autorizando la entrada y registro tuvo en cuenta auténticos indicios racionales de criminalidad de la presunta comisión por el acusado de hechos graves constitutivos de delitos de tráfico de drogas y de tenencia ilícita de armas, y que los efectos procedentes de tales hechos delictivos podían encontrarse en su domicilio del mismo, siendo tal diligencia necesaria y proporcional a los hechos objeto de investigación.

Consultadas las actuaciones, consta en el acta de entrada y registro que Leopoldo estuvo presente, siéndole notificado el auto, y que cooperó en el registro (folio 12 y siguientes).

Por otra parte, los agentes que intervinieron en el registro del domicilio declararon en el acto del juicio que el recurrente estuvo presente durante el mismo, e incluso prestó su cooperación, indicándoles donde se encontraba la droga y las armas, y facilitándoles también las llaves de la caja fuerte.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo tercero del recurso se formaliza por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE y arts. 326 , 334 , 335 y 282 LECRIM .

Alega que no se sabe dónde ni en qué condiciones se guardó la sustancia intervenida desde el día 27 de diciembre de 2013 hasta el día 24 de enero de 2014; y que hubo diferencias entre el primer pesaje de la droga y el pesaje definitivo efectuado por Toxicología.

2. En cuanto a la "cadena de custodia", hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad en la misma no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).

3. No se aprecian anomalías en la cadena de custodia. Consta la recepción de las piezas de convicción dimanantes del atestado instruido al acusado por el Instituto Nacional de Toxicología el 24 de enero de 2014 procedentes de la Comisaría de Policía de Fuenlabrada, por lo que la droga se encontraba en tales dependencias policiales; coincidiendo el contenido del oficio remisorio con el recibido en Toxicología, como minuciosamente se expone en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

Por otra parte, ninguna relevancia puede darse a la diferencia de pesaje alegada, pues según razona la Audiencia a la vista de las declaraciones de los peritos de farmacia- que procedieron a su pesaje inicial-, del perito de toxicología y del agente que remitió la sustancia, dicha diferencia obedecía al peso de la caja, aclarando el perito del Instituto Nacional de Toxicología que la cantidad de la sustancia debidamente analizada coincidía con el pesaje inicial, una vez extraído el peso de la caja.

En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a la documental obrante y a las declaraciones de los agentes y de los peritos, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECRIM .

A) El motivo cuarto se formula, al amparo del art. 852 LECRIM , en relación con el art. 24 CE , relativo al derecho a la presunción de inocencia, por el cauce del art. 849.1

LECRIM, por aplicarse indebidamente el art. 564.1.1º CP .

Se alega que el arma no funcionaba con el cargador que fue intervenido.

2. En el delito de tenencia ilícita de armas la tipicidad se afirma cuando el autor detenta un arma, en funcionamiento, con la voluntad de tenerla a su disposición ( SSTS 1071/2006, de 8 de noviembre ; 968/2016, de 21 de diciembre ).

3. En el presente caso el informe balístico, ratificado en el acto del juicio, pone de manifiesto que el funcionamiento del arma, tanto mecánico como en vacío, como el operativo, es correcto, si bien es necesario introducir manualmente el cartucho en la recámara antes de cada disparo; y también que el cartucho incautado era idóneo para su uso en dicha arma.

Por tanto, no es que el arma en cuestión no funcionara correctamente, sino que fallando el cargador sería necesario introducir el cartucho de forma manual.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECRIM .

A) El motivo quinto se formula por inaplicación indebida del art. 21.6 CP , por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alega que, desde la emisión del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, en fecha 6 de febrero de 2015, hasta el traslado de copias y formulación del escrito de defensa, en fecha 9 de noviembre de 2016, pasaron más de 21 meses; y que una vez formulado tal escrito de defensa el primer señalamiento para juicio fue el día 28 de junio de 2017, y suspendido por enfermedad de la anterior defensa se celebró finalmente el 20 de septiembre de 2017.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. La cuestión planteada se resuelve razonadamente por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, relacionando detalladamente el curso de las actuaciones.

   Así puede apreciarse, en esencia, que tras la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 6 de febrero de 2015, el recurrente en escrito de 8 de abril de 2015 designó nuevo procurador y el 10 de abril se personó con nuevo abogado, solicitando vista y testimonio certificado de lo actuado a efectos de personación. El 8 de abril de 2015 se abrió el juicio oral, y por diligencia de ordenación de la misma fecha se ordenó la citación del acusado para el día 2 de junio de 2015 a efectos de serle notificado dicho auto, siendo en dicho momento emplazado para designar abogado y procurador, ratificándose en el escrito presentado de 8 de abril de 2015. El 1 de septiembre de 2015 se tuvo por designado al procurador Sr. Jurado y al Letrado Sr. Gómez Rodríguez, dando traslado de las actuaciones mediante fotocopias para que se presentara el escrito de defensa en el plazo de diez días. El día 17 de septiembre de 2015 los citados profesionales renunciaron a su representación y defensa, requiriéndose al acusado para que designara nuevos profesionales, lo que hizo en escrito presentado el 9 de octubre de 2015, profesionales que también renunciaron afirmando que les había sido imposible contactar con su defendido. Nuevamente se requirió al acusado para que designase abogado y procurador, y que en otro caso se le nombraría de oficio, solicitando el mismo más tiempo para efectuar dicha designación. Por diligencia de ordenación de marzo de 2016 se ofició para el nombramiento de profesionales de oficio con carácter urgente, siendo designados en septiembre de 2016 los nuevos profesionales, formulándose escrito de defensa el 9 de noviembre de 2016. Una vez recibida la causa en la Audiencia se señaló juicio para el día 28 de junio de 2017, solicitándose por parte de la defensa del acusado la suspensión del juicio por enfermedad; señalándose el juicio para el día 20 de septiembre de 2017. El acusado presentó escrito el 18 de septiembre de 2017 designando nuevo procurador y abogado, haciendo de nuevo recaer tal designación en los profesionales que designó en el Juzgado de Instrucción, solicitando vista y testimonio certificado de todo lo actuado, lo que le fue enviado por fax; y el mismo día 20 de septiembre de 2017 se presentó escrito vía fax interesando la suspensión del juicio.

   En consecuencia, no ha existido ningún periodo de paralización indebida imputable a la administración de justicia, y las dilaciones habidas son imputables al propio acusado, que a lo largo del procedimiento cambió en numerosas ocasiones de defensa.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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