STS 712/2018, 26 de Abril de 2018

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (sección octava) de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad "EYM Instalaciones, S.A", contra la desestimación por silencio de la solicitud dirigida a la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento consistente en ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos durante la ejecución de la obra "Corredor Norte Noroeste de Alta Velocidad; Variante Ferroviaria de Burgos; Electrificación; Clave OT- BU-21", con reclamación de 4.634.321,83 euros

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia el 27 de octubre de 2015 , cuyo fallo es el siguiente:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por " EYM INSTALACIONES S.A.", contra la desestimación presunta del Ministerio de Fomento, de fecha 28 de enero de 2011, a que las presentes actuaciones se contraen. (...) SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte actora

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Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 23 de marzo de 2016, la parte recurrente "EYM Instalaciones, S.A.", solicita se anule la sentencia impugnada y se dicte otra por la que, anulando el acto impugnado se proceda a condenar a la Administración al abono de la cantidad reclamada.

Por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2016, se da traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, Administración General del Estado. Por el Abogado del Estado se presenta escrito con fecha 14 de junio de 2016, en el que solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso.

Por providencia de 4 de abril de 2018, se señala para votación y fallo el día 24 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el 25 de abril de 2018.

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil ahora recurrente, "Eym Instalaciones, S.A.", contra la denegación de la reclamación formulada a la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento por los daños y perjuicios padecidos durante la ejecución de la obra "Corredor Norte Noroeste de Alta Velocidad. Variante Ferroviaria de Burgos", por importe de 4.634.321,83 euros, al no haberse podido realizar la obra dentro del plazo, de dos años, inicialmente previsto.

El desglose de la indemnización, cuya denegación se impugnó en el recurso contencioso administrativo, es la siguiente: 2.704.203,84 euros por costes de paralización de personal y maquinaria, 1.499.121,64 euros por costes indirectos y 430.996,35 euros por gastos generales.

La desestimación del recurso contencioso administrativo se funda, a tenor de la sentencia impugnada, en que << el contratista ha asumido el Modificado nº 1 sin reserva u objeción y ahora pretende una indemnización por sobrecostes, cuando resulta evidente que en ese momento supo que la ejecución de las obras que iba a prolongar a causa de la construcción por cambio de ubicación de una subestación eléctrica de tracción y por la supresión de tramos de línea de alta tensión. Tal como expuso esta Sala y Sección en Sentencias de 15 de marzo de 2013 (Recurso 1053/2010 ) y 23 de abril de 2015 (Recurso 156/2013 ), trayendo a colación la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 (recurso de casación 192/2002), existe vinculación del contratista a las modificaciones que se acuerden respecto de un contrato originario en cuanto lo asuma con su firma, como sería el caso. (...) Mas en concreto, y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 374/2004 ) indica que "el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de aquella suspensión >> (fundamento de derecho tercero). También se sustenta sobre la valoración de la prueba pericial en el fundamento de derecho sexto, y en que ya ha recaído sentencia estimatoria de la misma Sala de instancia, de fecha 27 de marzo de 2014 (recurso contencioso administrativo nº 583/2012 ), respecto de la reclamación económica relativa a la liquidación de la obra, por importe de 4.531.545,78 euros.

En el escrito de interposición se aducen siete motivos de casación. El primero se invoca por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional , y los demás al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley .

En el primero reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 67 de la LJCA y 218 de la LEC , por la incongruencia interna de la sentencia.

En el segundo aduce la infracción de la doctrina jurisprudencial que se recoge en las sentencias que cita.

En el motivo tercero alega la vulneración del artículo 98 del TRLCAP, en relación con los artículos 14 y 144 de dicho texto legal.

En el motivo cuarto sostiene que se han lesionado los artículos 146.1 del TRLCAP y 130, 131 y 160 del RGLCAP.

En el quinto invoca la contravención de los artículos 146.2 y 4 del TRLCAP.

En el sexto alega la lesión de los artículos 14.3 del TRLCAP y 1101 y 1124 del Código Civil , y el 96 del RGLCAP.

En el séptimo, en fin, se aduce la vulneración del artículo 348 de la LEC , en relación con la disposición final 1ª de la LJCA , y por infracción de la jurisprudencia de aplicación sobre al incorrecta valoración de la prueba pericial.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso, alega que ni la sentencia es incongruente, ni incurre en las infracciones normativas que se aducen en el escrito de interposición, ni se ha valorado incorrectamente la prueba pericial que consta en las actuaciones de instancia.

Por razones de carácter lógico procesal, procede analizar con carácter previo el motivo de casación que se aduce al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , pues la estimación del mismo nos relevaría del examen de los demás motivos invocados.

El quebrantamiento de forma, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia relativas a la congruencia, que se aduce en el primer motivo , no puede prosperar por las razones que seguidamente expresamos.

En primer lugar, no se produce contradicción entre lo razonado por la sentencia cuando señala que el contratista consintió y asumió el contenido del Modificado nº 1 sin reserva alguna y, a su vez, indica que el citado Modificado no fue aprobado. Así es, efectivamente la razón de decidir de la sentencia impugnada descansa principalmente sobre el consentimiento prestado sin reserva alguna sobre dicho Modificado nº 1, pero en ningún pasaje de la sentencia se señala, como conclusión de la Sala en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia impugnada, que tal modificación no había sido aprobada. Lo que se hace la sentencia, en el fundamento de derecho séptimo, es una transcripción literal de una sentencia anterior, relativa a la misma parte y contrato, en la que se copia literalmente el informe de la liquidación final, cuando se refiere a que dicho Modificado, se indica, había sido únicamente aprobado técnicamente.

Y, en segundo lugar, no concurre la incongruencia interna denunciada porque no se produce la falta de correspondencia entre lo razonado por la sentencia y lo decidido, como lógica consecuencia, en el fallo. Ni tampoco entre los diferentes razonamientos, que es lo que en realidad se aduce, que se expresan en la sentencia. De manera que ni la parte dispositiva de la sentencia resulta sorprendente ni inexplicada, en relación con los fundamentos que le anteceden, ni estos tampoco resultan incompatibles o incoherentes entre sí, ni, en fin, media entre ellos la falta de la debida coordinación y coherencia. La " ratio decidendi ", como antes adelantamos, es la vinculación del contratista al Modificado nº 1, como consecuencia de haber prestado su consentimiento sin reparo ni reserva alguna, y lo demás que expresa la sentencia son diferentes razonamientos que únicamente contribuyen y coadyuvan, con carácter subalterno, a sustentar o consolidar dicha razón decisoria.

La infracción de jurisprudencia que se denuncia en el segundo motivo tampoco puede tener favorable acogida, porque aunque es cierto que hay un error de transcripción en relación con la sentencia de 25 de septiembre de 2007 (recurso de casación nº 374/2004 ), pues efectivamente se transcribe un párrafo de la misma que, a su vez, copia lo señalado por la sentencia allí impugnada que era de la misma Sala de instancia. Dicho de otro modo, en el citado párrafo, en efecto, no se expresa ningún razonamiento propio de la Sala Tercera, sino que copia lo razonado en la sentencia que allí se recurría en casación.

Ahora bien, tal descuido de la sentencia no configura una infracción de jurisprudencia, pues la doctrina que sienta dicha sentencia se refiere a los presupuestos formales para que prospere el recurso de casación para la unificación de doctrina que, al no concurrir en ese caso, desestima el recurso de la parte recurrente.

Téngase en cuenta que la relación de jurisprudencia que se hace en este motivo, en contraste con la que realiza la sentencia, no pone de manifiesto ni evidencia la vulneración que se aduce. Cualquier otra conclusión tiene una dificultad evidente, atendido el carácter casuístico de la materia, que viene poniendo de relieve esta Sala, por todas, en STS 31 de marzo de 2014 (recurso de casación nº 706 / 2013), que es precisamente una de las que invoca la parte recurrente. En dicha Sentencia declaramos que hemos " establecido que la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso , teniendo en cuenta que la aceptación del modificado, que es obligatorio en general, salvo que se den las circunstancias previstas legalmente para optar por la resolución, para el contratista, aun cuando se acepte voluntariamente no implica la renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado, por lo que habrá que estar al contenido del mismo y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto ".

Por otro lado, y alterando el orden de los motivos propuesto en la interposición, la incorrecta valoración de la prueba que se aduce en el motivo séptimo , tampoco puede prosperar porque lo que se pretende, al socaire del mismo, es que esta Sala realice una apreciación de la prueba pericial, distinta de la realizada por la Sala de instancia en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada. Cuando sabido es que, con carácter general, no puede modificarse en casación la valoración de la prueba que se expresa en la sentencia, pues el error en dicha apreciación probatoria no es motivo de casación. A salvo, claro está, que se trate de una valoración arbitraria, irracional o ilógica, que vulnere las normas sobre el valor tasado de determinadas pruebas, o que afecte al reparto de la carga probatoria, entre otros motivos, y ninguna de tales circunstancias se justifican, en este caso, como fundamento para casar la sentencia impugnada Ni tampoco se aporta justificación suficiente sobre la lesión de las reglas de la "sana critica" respecto de dicha pericial. De modo que a pesar de los esfuerzos argumentativos de la parte recurrente sobre las cuestiones relativas a la admisión y práctica de la prueba, la naturaleza de las conclusiones y las concretas partidas a que se refiere, lo cierto es que su estimación obligaría a adentrarse en dicha valoración probatoria, alterando y sustituyendo la realizada por la sentencia que se recurre.

Téngase en cuenta que la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, como expresa el juicio que le merece, a la Sala, el contenido del informe (fundamento de derecho sexto). Sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación. Máxime en el caso examinado, atendidos los contornos de la prueba admitida y realizada y las afirmaciones del perito en el acto de ratificación del informe pericial.

La exclusión de este motivo de casación, sobre la revisión de la valoración de la prueba, en definitiva, es trasunto de la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto plantean, desde diferentes ópticas, la misma cuestión relativa a los presupuestos para dar lugar a la indemnización por los perjuicios derivados de la demora en terminar la obra que, se aduce, no pudo ser terminada en plazo. Dicho de modo más concreto, lo que se suscita es si la prestación del consentimiento por el contratista al Modificado nº 1, que ya hacía prever la prolongación de las obras, impide formular una posterior reclamación económica, por los perjuicios derivados del retraso, debido a las causas allí previstas.

La controversia entre las partes procesales sobre la jurisprudencia de aplicación, la contenida en la sentencia recurrida, y la aportada por la recurrente, respecto de los efectos del consentimiento prestado por el contratista al Modificado nº 1, no es tal. Así es, cuando se presta el consentimiento a un modificado sin reserva, objeción o tacha alguna, ello no significa que automáticamente se esté renunciando a los daños y perjuicios que, en su caso, el retraso hubiera ocasionado. Ni tampoco puede entenderse que haya lugar siempre a la indemnización de los perjuicios ante cualquier tipo de retraso que el modificado ocasione.

El común denominador de nuestra jurisprudencia es, y pone énfasis al respecto, que ha de analizarse " caso por caso ", según venimos repitiendo, atendidas las distintas circunstancias del caso, para valorar si procede dar lugar, o no, a la indemnización, como ya señalamos en la sentencia de 31 de marzo de 2014 citada en el anterior fundamento quinto. Teniendo en cuenta que el artículo 146.1 del TR de la LCAP , de aplicación al caso, dispone que " serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato ", toda vez que una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente ( artículo 101 del mismo texto legal ).

En fin, la sentencia no desconoce lo casuístico del caso, en relación con la jurisprudencia que cita, pues declara que "la doctrina que hemos expuesto con carácter general no cede ante las circunstancias particulares de la presente controversia" (fundamento cuarto). Sucede que valora esas circunstancias y concluye en la improcedencia de indemnización.

Pues bien, esas circunstancias del caso nos impiden casar la sentencia que se impugna. En efecto, conviene tener en cuenta que el Modificado nº 1, al que se prestó conformidad, se refiere a un cambio de ubicación y tipo de subestación eléctrica de tracción, a la supresión de tramos de línea de alta tensión y al correlativo incremento en medios de seguridad y salud, lo que comporta el consiguiente retraso (folios 2226 y 2247 del expediente administrativo).

La caracterización de la obra que se ejecuta, " Corredor Norte Noroeste de Alta Velocidad. Variante Ferroviaria de Burgos. Electrificación ", tiene relevancia porque los trabajos de coordinación resultan esenciales e imprescindibles. En estos casos la presencia de interés público aparece de modo vigoroso y contundente. Es más, han participado en dicha obra, según aduce el Abogado del Estado, otras empresas que, además, pertenecen al mismo grupo de la ahora recurrente, como es el caso de OHL y G&O, que respectivamente eran una contratista de uno de los dos tramos de Infraestructura de la Variante Ferroviaria de Burgos, y otra de las obras de Superestructura y Enlaces de dicha variante ferroviaria. Del mismo modo no podemos pasar por alto que, en la memoria descriptiva de la oferta con la que concursó la recurrente a la licitación de las obras, se ponía de manifiesto que " las diferentes interfases que se presentarán, como consecuencia de los trabajos en desarrollo de infraestructura y superestructura, ajenos a este proyecto, y que obligaran a una correcta programación de los trabajos con el fin de coordinar cada una de las bases de los trabajos que forman el conjunto de la variante ".

Acorde con ello, las causas del retraso derivadas de la coordinación de la finalización de las obras de electrificación, que corresponde a la recurrente, y las de señalización de la Variante Ferroviaria, que corresponde al otro contratista, el ajuste del plazo del resto de obras de la variante, los retrasos en la ejecución de la subestación por el cambio de ubicación solicitado por Adif, no sorprendieron su buena fe, eran previsibles, se movían entre lo posible y lo probable, ya en la propia memoria de la oferta, atendida la naturaleza y configuración de la obra, se contaba con ello. De modo que la causa del retraso no podía ser atribuida, ni exclusiva ni principalmente, a la Administración.

En definitiva, las infracciones que se aducen, en los motivos tercero a sexto, respecto del principio de riesgo y ventura, sobre la procedencia de indemnización por el mero retraso desvinculado de sus causas, sobre la obligatoriedad de la modificación de los contratos de obras, y la ausencia de interés público, no permiten que haya lugar a la casación, con la estimación de la pretensión indemnizatoria de la recurrente.

Procede, en consecuencia, desestimar los motivos y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede, ex artículo 139.2 de la LJCA , imponer las costas a la parte recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 6.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.