SAN, 23 de Octubre de 2023
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2023:5360 |
| Número de Recurso | 129/2022 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000129 / 2022
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00441/2022
Apelante: UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS SA (ANTES UNIKA PROYECTOS Y OBRAS SAU) Y GRUPO MARIÑO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., EN UTE "PANTALLAS CHAMARTÍN-TORREJÓN DE VELASCO"
Procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
Apelado: ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV)
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil veintitrés.
Visto los autos del Recurso de Apelación nº 129/22, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de las entidades UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS SA (antes UNIKA PROYECTOS Y OBRAS SAU) y GRUPO MARIÑO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., en UTE "PANTALLAS CHAMARTÍN-TORREJÓN DE VELASCO", contra sentencia de fecha 15 de junio de 2022, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 3, en el recurso P.O. nº 32/2018.
Ha sido parte apelada la Entidad Pública Administrador de Infraestructuras Ferroviarias Alta Velocidad (ADIFAV), representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Gómez García, Magistrada de la Sección.
Se dirige el presente recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, de fecha 15 de junio de 2022, recaída en el P.O. nº 32/2018 -al que se había acumulado el PO 99/19- desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de UTE "PANTALLAS CHAMARTÍN-TORREJÓN DE VELASCO" contra:
- La resolución del Consejo de Administración de ADIF-ALTA VELOCIDAD de fecha 16 de julio de 2018, por la que se acuerda declarar resuelto el contrato de obras relativo al «Proyecto de construcción de protecciones acústicas del nuevo acceso ferroviario de alta velocidad de Levante. Madrid-Castilla La ManchaComunidad Valenciana-Región de Murcia. Tramo: Chamartín-Torrejón de Velasco. Fase I»; se ordena practicar la comprobación, medición y liquidación de la obra realmente ejecutada, lo cual permitirá determinar, en caso de que así proceda, el saldo, a favor o en contra del contratista resultante, en concepto de obra ejecutada y, en su caso, en concepto de revisión de precios; se reconoce a favor del adjudicatario una indemnización por importe de 85.825,13 euros, importe resultante de aplicar el 3 por ciento al importe de las obras dejadas de ejecutar.
- La desestimación presunta por silencio de la solicitud de indemnización formulada en fecha 30 de abril de 2019, respecto al contrato de obra del "Proyecto de construcción de protecciones acústicas del nuevo acceso ferroviario de alta velocidad de Levante. Madrid-Castilla La Mancha-Comunidad Valenciana-Región de Murcia. Tramo: Chamartín-Torrejón de Velasco. Fase I".
No tificada la anterior sentencia a las partes, la representación de la actora interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se estime íntegramente el suplico de la demanda, con imposición de costas.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando su desestimación, con expresa imposición de las costas al recurrente.
Elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que comparecieron las partes, se señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 18 de octubre del año en curso, en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.
La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los actos arriba indicados.
En los Fundamentos de Derecho de la sentencia, tras hacer una lógica y acertada precisión de que los argumentos de la recurrente a tener en cuenta son los expuesto en el escrito de demanda, prescindiendo de los introducidos ex novo en el escrito de conclusiones -con clara vulneración del artículo 64 LJCA- se razona, en síntesis, que ADIF-AV no acordó la suspensión ni el desistimiento del contrato, sino únicamente la prórroga del mismo, a instancia del propio contratista. Que, en caso de concurrencia de causas de resolución del contrato, debe atenderse siempre a la primera razón que se haya puesto de manifiesto, sin que sea posible elegir libremente de entre las causas de resolución aquella que mejor convenga a quien promueve la extinción del contrato -citando Doctrina del Consejo de Estado y STS de 9 de enero de 2012. Que el expediente de resolución se inició por la causa prevista en el art. 223 g), pretendiendo la recurrente que se le indemnice por una causa distinta, prevista en el artículo 229 (el desistimiento o la suspensión a instancia del órgano de contratación). Que el expediente de resolución, iniciado a instancia del contratista, dio lugar a un procedimiento reglado, con fase de incoación, instrucción y resolución, cuyos efectos están previstos de manera tasada en el art. 225.5, esto es, una indemnización del 3%. Que una cosa es que la prórroga acordada por ADIF-AV lo fuese por causa no imputable al contratista, y otra muy distinta que dicha prórroga sea imputable a ADIF-AV o que suponga una suspensión de la ejecución del contrato.
En relación con la prórrogas acordadas, se señala que la primera prórroga, de 28 de julio de 2016, se acordó por el retraso en la tramitación de permisos necesarios para poder acceder a los lugares de ejecución de las obras previstas en el contrato, cuya responsabilidad era en exclusiva del contratista (arts. I.1.2.1 y I.3.35 PPTP), y acuerda ampliar el plazo de ejecución del contrato por 5 meses, pero en ningún caso se decide paralizar o suspender las obras; que la prórroga no era necesaria para tramitar las expropiaciones de dos parcelas. La segunda prórroga, de 7 de diciembre de 2016, obedeció a la necesidad de llevar a cabo un segundo estudio acústico, que insta el contratista; como consecuencia del nuevo estudio de ruido se presenta una propuesta de reducción del proyecto de más del 60%; tras ser acordada la segunda prórroga, el contratista realiza el nuevo estudio de ruido, del que resulta una estimación del presupuesto final a ejecutar, sobre el presupuesto del proyecto inicial, que reducía en más de un 10% el presupuesto contratado, lo cual se encuentra prohibido
no solo por el Apartado IV 5.2.2. del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y por la Cláusula 28.4.d del mismo Pliego, sino ex lege en virtud del art. 107.2 y del apartado d) del art. 107 3 del TRLCSP; una vez que fue acordada la segunda prórroga y el contratista solicitó la modificación del contrato, pospuso voluntariamente su ejecución, motivo por el cual devino necesaria una tercera prórroga, sin haber iniciado las partes de la obra que no sufrían modificaciones respecto del contrato inicial. Es el propio contratista quien presenta la solicitud de resolución del contrato el 24 de mayo de 2017, dando lugar a la prórroga decretada por medio del acta de 7 de junio de 2017; a la luz del nuevo análisis acústico, que solicita el contratista y que motivó la segunda prórroga, se hace necesaria una alteración a la baja del presupuesto oscilante entre un 23,86% (según ADIF-AV) y un 24,73% (según la UTE), lo que, al exceder de los límites del 10% que imponen en materia de modificaciones el PCAP y los arts. 107.3 y 1 art. 219 del TRLCSP, lleva a la resolución del contrato. Se produjeron tres prórrogas que la contratista consintió, siendo compatibles las mismas con la ejecución de parte de las obras; fue la contratista la que, de manera voluntaria, decidió no comenzar la ejecución de las obras hasta tanto no se realizara un nuevo estudio acústico.
Concluye el juzgador en la instancia que no se da otra causa de suspensión del contrato más que la prevista en el art. 223. g) TRLCSP, como consecuencia de que el nuevo presupuesto es superior al 20 %, por lo que no procede la indemnización adicional interesada por la parte actora. Que los hechos desencadenantes de la aplicación de un procedimiento administrativo no desaparecen por la circunstancia de que este caduque; la ley prevé la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual, y desde luego, también las declaraciones de voluntad determinantes del inicio; una vez caducado un procedimiento, lo que procede es el inicio de otro, y este, consecuentemente, debe producirse de oficio por la Administración.
En su escrito de interposición del recurso de apelación invoca la apelante los siguientes motivos de impugnación:
-
- Error en la valoración de la prueba: la sentencia declara la culpabilidad de la UTE cuando en vía administrativa se mantuvo por el ADIF que la resolución fue por causa no imputable a la UTE. Valoración de la prueba contraria a la sana crítica.
Se afirma que la valoración de la prueba que realiza la sentencia es claramente contradictoria no solo con la lógica y con la sana crítica, sino con los hechos no controvertidos en vía administrativa (actas de obra) del ADIF recogidos no solo en el expediente administrativo, sino en los propios informes aportados por el ADIF. Pues se asumió por ADIF que las prórrogas no fueron por causas imputables a la contratista, incluso en la resolución...
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