SAN 322/2015, 27 de Octubre de 2015
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2015:3779 |
| Número de Recurso | 46/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000046 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00508/2013
Demandante: EYM INSTALACIONES S.A
Procurador: DON GERMÁN MARINA GRIMAU
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 46/13, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DON GERMÁN MARINA GRIMAU, en nombre y representación de la entidad EYM INSTALACIONES S.A, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra desestimación presunta del Ministerio de Fomento, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante
escrito presentado el 1 de febrero de 2013, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de fecha 13 de febrero de 2013, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 18 de abril de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por auto de 26 de noviembre de 2013, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de octubre de 2015, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones solicitud dirigida por la entidad
"EYM Instalaciones" al Ministerio de Fomento relativa a daños y perjuicios sufridos (sobrecostes) durante la ejecución de la obra "Corredor Norte Noroeste de Alta Velocidad; Variante Ferroviaria de Burgos; Electrificación; Clave OT-BU-21", con reclamación de 4.634.321,83 euros (2.704.203,84 por costes de paralización de personal y maquinaria, 1.499.121,64 euros por costes indirectos y 430.996,35 euros por gastos generales). También se reclama el IVA correspondiente.
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en que los sobrecostes sufridos derivan de la demora en el plazo de ejecución de las obras, que entrañó una conclusión de los trabajos dos años después de la fecha prevista.
Para mejor centrar el "thema decidendi" conviene reflejar los siguientes extremos:
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En fecha 11 de abril de 2006 se formalizó el contrato que nos ocupa, suscribiéndose acta de comprobación de replanteo el 10 de mayo siguiente y fijándose el inicio de las obras el día 11 del mismo mes (folio 2208 del expediente administrativo). No consta reserva alguna.
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En el mes de junio de 2006 se produjo un reajuste de anualidades, con detracción subsiguiente de
cantidad (folios 2209 a 2217). Tampoco existe reserva alguna, existiendo conformidad del contratista.
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Paralelamente a dicho reajuste, el 23 de junio de 2006 se otorgó prórroga en el plazo de ejecución (siente meses), con nueva fijación de la finalización (10 de mayo de 2008). A los folios 2.292 a 2.296 figuran cinco prórrogas por motivos diversos, siempre a instancia del contratista, según se hace constar.
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Como consecuencia de las referidas prórrogas se infiere que los trabajos culminan el 25 de septiembre de 2009.
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Se acepta por la contratista, el 24 de octubre de 2008, adicional líquido por importe de 498.947,35 euros, relativo al Modificado nº 1 (folio 2235), con firma también, el mismo día, del Acta de Precios Contradictorios (folio 2248).
El Modificado nº 1 se refiere a cambio de ubicación y tipo de subestación eléctrica de tracción, a supresión de tramos de línea de alta tensión y al correlativo incremento en medios de seguridad y salud (folios 2226 a 2247). Lógicamente supuso un retraso en las obras y al respecto no consta objeción o reserva alguna.
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El 23 de agosto de 2011 se levantó Acta de Recepción de las Obras, que resultó negativa al no corresponderse las contratadas con las efectivamente ejecutadas. Se hace constar que la finalización de los trabajos se produjo el 25 de septiembre de 2009, como ya se indicó (folios 2.148 y 2.419).
y g) Paralelamente al presente litigio, la parte actora, en el Recurso 583/2012, del conocimiento de esta Sala y Sección, reclamó la satisfacción del importe de la liquidación de la obra (4.531.545,78 euros más los intereses correspondientes), pretensión que ha sido objeto de resolución favorable en Sentencia de 27 de marzo de 2014, contra la que no se dedujo recurso de casación por el demandado, adquiriendo, por tanto, firmeza.
Como se ha expuesto, el contratista ha asumido el Modificado nº 1 sin reserva u objeción y ahora pretende una indemnización por sobrecostes, cuando resulta evidente que en ese momento supo que la ejecución de las obras se iba a prolongar a causa de la construcción por cambio de ubicación de una subestación eléctrica de tracción y por la supresión de tramos de línea de alta tensión. Tal como expuso esta Sala y Sección en Sentencias de 15 de marzo de 2013 (Recurso 1053/2010 ) y 23 de abril de 2015 (Recurso 156/2013 ), trayendo a colación la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 (recurso de casación 1921/2002), existe vinculación del contratista a las modificaciones que se acuerden respecto de un contrato originario en cuanto lo asuma con su firma, como sería el caso.
Mas en concreto, y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 374/2004 ) indica que "el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de aquella suspensión"
Y en aquella Sentencia de 15 de marzo de 2013 concluíamos, aplicando esa doctrina, que "las cantidades reclamadas (costes indirectos, costes generales, pérdida de beneficio industrial, actualización con revisiones de precios e intereses correspondientes) por retrasos o ampliación de la duración del contrato no pueden aceptarse, habida cuenta de la existencia de un modificado que acuerda un Adicional Líquido al Presupuesto de Adjudicación (...), que supuso un incremento sustancial, (...)".
No desconoce el Tribunal que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 31 de marzo de 2014, precisamente traída a colación por la recurrente en trámite de conclusiones), sostiene que estos supuestos han de "resolverse caso por caso", concretamente atendiendo al contenido del Modificado y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto. Pero la doctrina que hemos expuesto con carácter general no cede ante las circunstancias particulares de la presente controversia.
Y ello es así a la vista tanto del Modificado a que se hizo mérito, respecto del que consta firma sin reparo, objeción o reserva alguna, y también en atención a las prórrogas otorgadas al contratista, también reseñadas en apartado precedente, que se conceden siempre con su conformidad o anuencia ( artículo 96.2 del Reglamento del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las...
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