STS 198/2018, 25 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado nº 541/2016 - A contra D. Benito , por un delito contra la libertad e indemnidad sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- 1. Resulta probado y así lo declaramos, que D. Benito , ciudadano peruano, con NIE NUM000 llegó a Bizkaia hace más de diez años. Estaba casado con una amiga de Da Enma , madre ésta de Lina .

2.Resulta probado que D. Benito nació el NUM001 de 1969; y resulta acreditado que Lina nació el NUM002 de 1997. En el año 2013, D. Benito tenía 44 años de edad, y Lina 16 años de edad.

3.Resulta probado que, en razón de la relación con la familia de Lina , D. Benito conocía los problemas de relación habidos entre Lina y su madre Enma . Conocía, por tanto que la menor y sus hermanos habían sido atendidos por Diputación de Bizkaia durante unos años; conocía que Lina había sido agredida sexualmente con anterioridad, y conocía que la madre, Da Enma , había maltratado físicamente a su hija Lina .

4.Resulta probado que, conociendo las circunstancias expuestas, ofreció a Lina ayuda en el caso de que se manifestara algún problema con su madre. En fechas no concretadas, pero referidas al año 2013, D. Benito realizó varios regalos a Lina . La madre mostró su disgusto al Sr. Benito por este motivo.

5.Resulta probado que en diciembre de 2013, Lina tuvo un fuerte enfrentamiento con su madre, escapando la joven del domicilio familiar y pidiendo ayuda a D. Benito , a quien manifestó que no tenía donde ir.

6.Resulta probado que D. Benito manifestó a Lina que sí estaba dispuesto a ayudarla, y que le encontraría lugar en que vivir, siempre que ella mantuviera relaciones sexuales con él; si bien en un principio Lina manifestó que únicamente quería ayuda y no relaciones, la respuesta del Sr. Benito de que, caso de no cumplir con la condición que imponía a la joven para ayudarla, la volvería a llevar junto a su madre, llevó a que Lina accediera a cumplir con lo requerido por D. Benito .

7.Resulta probado que, en alguna ocasión en que ella mostró reticencia a cumplir con la condición indicada (mantener relaciones sexuales) el acusado Benito insistió en que, de no acceder a ello, la volvería con su madre o la dejaría tirada.

8.Resulta probado que, como consecuencia de lo relatado hasta el momento, Lina accedió a tener relaciones sexuales con D. Benito , que desde la indicada fecha (diciembre de 2013) y hasta junio de 2014, se llevaron a cabo, en principio en el vehículo que el acusado utilizaba para su trabajo de repartidor, deteniendo el vehículo en zona despoblada. En la primera ocasión en que ello ocurrió en zona despoblada y en el vehículo, D. Benito , ante los reparos de Lina , la ordenó que pasase a la parte trasera del automóvil, que si no la dejaba allí tirada, y el acusado, tras quitarle la ropa, la penetró por vía vaginal. Resulta igualmente acreditado que mantuvieron relaciones completas, felaciones y tocamientos libidinosos en varias ocasiones (en número o veces no determinadas) tanto en el automóvil como en una lonja en que el acusado guardaba efectos varios. También posó la joven para el acusado, quien obtuvo fotos con contenido sexual.

9.Resulta probado que esta relación finalizó en junio de 2014, con ocasión de una denuncia anónima a la policía. Al investigar los hechos, la joven explicó que su relación con el acusado se producía porque él la conminaba a ello, porque, de lo contrario, la devolvería con su madre, o la dejaría sin tener dónde ir. También resulta acreditado que fue en esas fechas cuando Lina contó a la mujer con la que, en aquellas fechas convivía, Da Lidia , que Benito la obligaba a mantener relaciones sexuales con él como condición para no devolverla a casa de su madre, o a dejarla sola, por ahí y sin ayuda.

10.Resulta probado que, al tenerse conocimiento de los hechos, los Servicios de Diputación asumieron nuevamente la guarda de Lina , que se ha mantenido hasta que cumplió su mayoría de edad.

11.Resulta probado que durante ese tiempo, el acusado llevó a Lina a hogares de personas amigas de D. Benito , no comentando nada con su esposa. En llevar a la joven a esos domicilios para que pudiera estar en ellos consistió la ayuda prestada por el Sr. Benito a Lina , sin que haya quedado acreditado si abonó o no cantidad económica a esas familias por ello, aunque sí que continuó realizando pequeños obsequios a Lina .

12.Resulta probado que Lina presenta clínica depresiva con labilidad, tendencia al llanto y fragilidad yoica, asociados a una con causalidad médico-legal.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo.CONDENAMOS a D. Benito como autor responsable de un delito continuado contra la libertad e indemnidad sexual de Da Lina , en la modalidad de abuso sexual ya definido en la sentencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También le imponemos la prohibición de que se acerque, a menos de QUINIENTOS metros, a Da Lina , (y al lugar en que viva, trabaje o frecuente) y le prohibimos que se comunique, por cualquier medio con ella; todo ello por tiempo de DIEZ AÑOS, en que también se le priva del derecho a la tenencia y/o porte de armas.

Le imponemos la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de SEIS AÑOS.

Abonará las costas causadas en este juicio, E INDEMNIZARÁ a Da Lina en la cantidad de DIEZ MIL EUROS, que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la L. E. Civil .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente

Motivo primero .- POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849. 1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 181.3 DEL CÓDIGO PENAL , PRECEPTO SUSTANTIVO POR EL QUE NO FUE ACUSADO EL RECURRENTE. PRODUCIÉNDOSE EN CONSECUENCIA LA QUIEBRA DEL PRINCIPIO ACUSATORIO. Motivo segundo .- AL AMPARO DEL ART. 851.4 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL POR HABERSE PENADO UN DELITO MÁS GRAVE DEL QUE FUE OBJETO DE LA ACUSACIÓN, SI EL TRIBUNAL NO HUBIERE PROCEDIDO PREVIAMENTE COMO DETERMINA EL ART. 733. Motivo tercero. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ARTICULO 5.4 DE LA L.O.P.J . POR VULNERACIÓN DEL ARTICULO 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA , EN CUANTO EN EL SE RECOGE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, procede la INADMISIÓN, y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN, de todos los motivos del recurso, excepto los MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO que SE APOYAN por las consideraciones que se expresan en su informe; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día tres de abril dos mil dieciocho.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 181.3 CP , precepto sustantivo por el que no fue acusado el recurrente, produciéndose en consecuencia la quiebra del principio acusatorio debe ser analizado conjuntamente con el motivo segundo al amparo del artículo 851.4 LECrim , por haberse penado un delito más grave del que fue objeto de la acusación, si el tribunal no hubiese procedido previamente como determina el artículo 733 LECrim .

Argumenta en síntesis que las acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la particular solicitaron en sus escritos de calificación y en el Plenario la condena del recurrente como autor de delito de abuso sexual tipificado en los artículos 182.1 y 2 y 74 CP (conforme la redacción introducida por LO 1/15 de 30 marzo) por considerar que se trataba de la Ley más favorable. Sin embargo, la sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito tipificado en el artículo 181.3 CP , ya vigente al momento de ocurrir los hechos, delito este que supone un plus de gravedad superior a la conducta descrita en el artículo 182; dado que el prevalimiento que exige el artículo 181.3, va más allá de la superioridad a que se refiere el artículo 182.

Añade que resulta incongruente la aplicación de una norma sancionadora de naturaleza penal a unos hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de dicho precepto, puesto que se aplicaría retroactivamente una Ley penal en perjuicio del acusado. Para salvar este defecto en la calificación cometido por las acusaciones, la Sala de instancia castigó por un precepto distinto que es el artículo 181.3 CP , respetando los límites punitivos solicitados por las acusaciones, por lo que entiende que se ha producido una agravación de la calificación jurídica realizada por las acusaciones, la calificación por la que se opta, no es compatible con el principio acusatorio, no aceptándose por la jurisprudencia una condena por el precepto más grave del que fue objeto de acusación.

El motivo que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal deberá ser estimado.

En efecto se condena por el delito del artículo 181.3 y 4 CP , cuya penalidad-4 a 10 años prisión- es superior a la correspondiente al delito objeto de acusación, artículo 182.2 CP -2 a 6 años prisión-. Se ha condenado por un delito más grave del que era objeto de acusación, sin hacer uso de la tesis acusatoria del artículo 733 LECrim . Con ello enlaza este primer motivo con el segundo amparado en el artículo 851.4 LECrim : Incongruencia ultra petitum.

Como hemos dicho en la STS 464/2015 de 7 julio , "son dos perspectivas diferentes, pero estrechamente conectadas. Desde el punto de vista constitucional es el derecho a ser informado de la acusación el que preside el análisis: nadie puede ser condenado por hechos diferentes a los que eran objeto de acusación. Eso significa tanto como no haberse podido defender de ellos.

En el art. 851.4 LECrim hay otra cuestión concernida: el alcance del principio acusatorio en una de sus vertientes específicas; que el tribunal no vaya más allá de la pretensión acusatoria (aunque también este aspecto presenta un componente constitucional vinculado a la imparcialidad judicial que impide al Tribunal asumir labores propias de las partes).

No se identifican una y otra óptica. Pueden existir supuestos en que ambas se superpongan. Pero hay casos en que respetándose el principio que originariamente alentaba el art. 851.4 (no condenar por un delito más grave), sin embargo no se respeta el derecho a ser informado de la acusación (se condena por un delito menos grave pero heterogéneo); y otros en que salvándose el derecho a ser informado de la acusación, se margina la prohibición de condenar por un delito más grave (existe identidad de hechos, pero la acusación erró esgrimiendo una subsunción jurídica más leve pero homogénea con la que se recoge en la sentencia que no incorpora dato novedoso alguno; y a partir de la reinterpretación en clave constitucional del art. 733 LECrim , otro supuesto de este grupo puede ser la aparición a través del art. 733 de ese se informa del delito más grave por el que se condena a pesar de que ninguna acusación se adhirió a esa calificación). Nos enfrentamos al primero de los dos ejemplos que acaban de mencionarse.

El principio acusatorio exige que el Tribunal al dictar sentencia no pueda ir más allá de lo solicitado por las acusaciones. Estrictamente interpretado, se traduce en la imposibilidad del Tribunal de introducir hechos no recogidos por las partes acusadoras y cuya consecuencia sea una agravación de la responsabilidad penal. En esa perspectiva tal principio está escrupulosamente respetado por la sentencia de instancia: no incluye dato fáctico alguno que no estuviese plasmado en las actas de acusación. Tampoco a ningún hecho para las acusaciones jurídicamente inane se le otorga una novedosa relevancia jurídica en la sentencia. Desde una concepción estricta del principio acusatorio nada hay objetable en la sentencia de instancia.

Sin embargo, la jurisprudencia, en concordancia con un amplio sector doctrinal lleva más lejos las imposiciones del principio acusatorio. Tampoco el Tribunal puede realizar en la sentencia una valoración jurídica más grave de los hechos que la alegada por las acusaciones sin lesionar tal principio. Esta, para algunos exagerada, derivación del principio acusatorio, introduce en él componentes emparentados con el principio dispositivo, propio del proceso civil. Lo que identifica a la pretensión penal es el hecho y no su valoración jurídica, según algunos tratadistas. El principio acusatorio solo exigiría no conocer sino del hecho de que se acusó. Dar más o menos de lo pedido carecería de relevancia si se da sobre el hecho que se acusó. No es esa la concepción imperante en nuestra jurisprudencia. El viejo aforismo nemo iudex sine actore no agota las exigencias del principio acusatorio. Ha de ir acompañado de la regla ne eat iudex ultra petitum partium .

La jurisprudencia de esta Sala se ha adscrito inequívocamente a esa concepción expansiva del principio acusatorio. En el ámbito del TC esa es también la noción dominante aunque espigando entre sus resoluciones pudiera encontrarse algún pronunciamiento menor que parece suscribir la concepción más estricta que habría podido tener lícita implementación en el juicio de faltas por su carácter más informal (providencia de 4 de abril de 1990; recurso de amparo 99/1990: «...el principio acusatorio ha de entenderse respetado, al comprobar que los hechos objeto del fallo no difieren de los consignados en la denuncia inicial (atestado policial); y ello, con total independencia de que la calificación jurídica concreta del juzgador haya sido diferente a la sostenida por la defensa letrada de los denunciantes respecto de la cual no se encuentra vinculado aquél. El objeto del proceso -como ya se ha afirmado, asimismo, con anterioridad- no es un crimen sino un factum, y a esta última noción ha de atenderse, en el respeto al principio de acusación invocado» ).

La STC 133/2014 , resume su doctrina sobre el principio acusatorio, también en esa dimensión. Está implícito tal principio entre las garantías constitucionales que han de informar el procedimiento penal. El objeto procesal debe ser resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación. El derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas. Ha de resolver un órgano diferente, lo que exige una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio.

Una de las manifestaciones del principio acusatorio -se explica- es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo: nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5).

Ese deber de congruencia, sin embargo, no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación. Lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo.

En la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho absolutamente, también pese a que no haya datos novedosos, cuando se trata de valoraciones jurídicas agravatorias en la medida en que desbordan los límites de la acusación frente a la que se articuló la defensa.

La jurisprudencia ofrece ejemplos en los que pese al ajuste mimético a los hechos objeto de acusación, se niega capacidad para alterar la valoración jurídica, sin previo planteamiento de la tesis del art. 733, so pena de vulnerar el principio acusatorio. La STS 1913/2005, de 12 de mayo es una muestra. Del relato de hechos se derivaba la existencia de dos hechos de agresión sexual, por los que el Fiscal acusaba en relación de continuidad delictiva. Se condenó por dos delitos independientes. Esta Sala entendió vulnerado el principio acusatorio: " el Tribunal sentenciador ni siquiera hizo uso del art. 733 LECri, que le permite plantear la tesis y es en la sentencia donde se rechaza la calificación jurídica definitivamente efectuada (en lo que aquí interesa) por el Fiscal con la consiguiente e inevitable repercusión penológica que tal decisión implica, privando de esta manera al acusado de la posibilidad de alegar en contra de la construcción jurídica introducida por el Tribunal y de defenderse de la misma, que se plantea en términos decisorios de una manera novedosa, sorpresiva y con inequívoca y perjudicial relevancia en la sanción que finalmente se establece por el juzgador. De suerte que no parece dudoso que con este proceder, el Tribunal de instancia ha vulnerado la piedra angular sobre la que descansa todo el edificio del principio acusatorio que no es otra que la proscripción de la indefensión que se proclama en el art. 24 C.E ".

Otro precedente en esa dirección viene constituido por la STS 1203/2006, de 11 de diciembre . La acusación versaba sobre un delito de lesiones. Se condenó por delito de maltrato familiar del 153, con pleno respeto de los hechos objeto de la acusación. El Fiscal recogía la relación de convivencia entre la víctima y el acusado. No obstante, no le asignaba relevancia jurídica. Eso determinó la casación de la sentencia.

Expuesto lo que antecede para la adecuada resolución del motivo, resulta relevante destacar:

1. Que en el auto del instructor de fecha 9.2.2016 (folios 703 a 705 Tomo IV) de adecuación de las diligencias al tramite de procedimiento abreviado, los hechos que se describen son encuadrados en el abuso sexual del art. 182 CP .

2. Que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de 25.2.2016 (folios 712 a 716) consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado contra la libertad e indemnidad sexual en la modalidad de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 182.1 y 2 y 74 CP , solicitando una pena de prision de 6 años.

3. ) Que la acusación particular, Diputación Foral de Guipuzkoa, en igual tramite, calificó los hechos de igual forma, art. 181.1 y 2 y 74 y con la misma penalidad (escrito de fecha 30 marzo 2016, folios 717 a 723).

4. ) Que por el juez de instrucción con fecha 24 abril 2016 (folios 735 a 738) se dictó auto -aclarado por otro de 26 de abril 2016 (folios 747 a 749) acordando la apertura del juicio oral contra Benito , por un delito contra la libertad e indemnidad sexual en la modalidad de abuso sexual, previsto y penado en el art. 182.1 y 2 y 74 CP (conforme la redacción introducida por LO 1/15 de 30 de marzo).

5. ) Que en el juicio oral ambas acusaciones elevaron a definitivas sus calificaciones, pudiendo constatarse en la grabación audiovisual del juicio, que el Ministerio Fiscal, al inicio de su informe, explicó la razón de tal calificación, al entender que si bien los hechos, en la fecha en que ocurrieron, eran constitutivos de un delito de abuso sexual con prevalimiento del art. 181.3 y 4 CP , tras la entrada en vigor del nuevo art. 182 por LO 1/2015 , encontraban mejor acomodo en este precepto que prevé una penalidad más benigna, al entender, de forma equivocada, que ambos tipos penales castigaban comportamientos equivalentes. De ahí que el relato de hechos contenido en su escrito de acusación describía una conducta del acusado que podía ser subsumida en el art. 181.3 y 4 CP .

6. ) La sentencia recurrida incide en tal argumentación, fundamento jurídico tercero in fine, al destacar que "el precepto invocado por las acusaciones es el actualmente vigente art. 182 CP , y ambas acusaciones... han fundamentado la petición de aplicar ese art. 182 y no el vigente art., 181, "porque vienen a considerar que sobre los mismos hechos, la actual redacción del art. 182 del CP , que entra en vigor durante la tramitación de la causa, es precepto más benévolo para el acusado, pese a que los hechos ocurrieron vigente el art. 181 CP , previsión en que hubieran encargado sus peticiones de no mediar la modificación del Código por la entrada en vigor de la LO. 1/2015".

Y en consonancia con este razonamiento considera que "antes y ahora, es el art. 181 el que procedería aplicar si no fuera por la incuestionable aplicación del principio acusatorio..." insistiendo "en que en los años 2013 y 2014, cuando aun no había entrado en vigor la reforma operada por la LO 1/2015 , la conducta del acusado era subsumible en los apartados 3 y 4 del art. 181 y hoy también", al entender que el prevalimiento acreditado es de mayor entidad que la situación de abuso a que se refiere el art. 182 en su actual redacción, y condena por aquel precepto , art. 181, pero con el limite para la condena que viene dado por la petición de pena realizada por las acusaciones, al aplicar el delito del art. 182.1 y 2 CP , seis años prision.

Pronunciamiento este que precisa ser matizado conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta sobre el alcance del principio acusatorio.

En efecto tenemos:

1. El derecho a ser informado de la acusación ha sido esencialmente respetado. El Tribunal no ha introducido ningún hecho o dato fáctico que no fuese alegado por las acusaciones.

2. Tampoco ha otorgado relieve jurídico a ningún elemento factual que en la acusación se presentase de forma aséptica o carente de trascendencia penal.

3. Desde la perspectiva de la imposibilidad de condenar a mayor pena de la solicitada por las acusaciones (concepción expansionista del principio acusatorio) tampoco se aprecia disfunción alguna: ha impuesto exactamente la pena que solicitó el Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la Acusación particular.

4. Sin embargo también en esa faceta de la concepción amplia del principio acusatorio se detecta un desajuste: el delito objeto de condena ( art. 181.3 y 4 CP ) es de mayor gravedad que el que fue objeto de acusación (art. 182.2). Hay homogeneidad (no padece el derecho a ser informado de la acusación); pero en la valoración jurídica se ha sobrepasado el techo que marco la acusación: no el techo penológico, pero sí el de la pretensión punitiva conformada no solo por el hecho objeto de acusación y la pena solicitada, sino también por su valoración jurídico penal. Al igual que un Tribunal, en principio, no puede convertir la acusación por lesiones consumadas en un delito de tentativa de homicidio, por más que la pena impuesta sea en concreto igual o incluso inferior (no es tan difícil imaginar supuestos: lesiones del art. 148, convertidas en un homicidio intentado en el que el Tribunal opta por una doble degradación de la pena : art. 62 CP ), en este caso la Audiencia no podía condenar por un delito indudablemente más grave, aunque la pena elegida no rebase la reclamada en concreto por las acusaciones con el soporte de una diferente y más leve tipificación penal.

Sin duda la trascendencia práctica en este caso de la cuestión podría ser nula o casi nula. Ni siquiera de futuro a efectos de reincidencia, dada la idéntica naturaleza de los delitos, tendría relieve. Pero hay que dar la razón al recurrente: al no haberse sugerido la tesis acusatoria del art. 733 LECrim (en relación con el art. 788.3 en el procedimiento abreviado) - que además exigiría la asunción de ella por alguna acusación- la Audiencia no debió plantearse la aplicabilidad de ese tipo dado su mayor rango punitivo. No podía escapar de los términos acotados por la acusación: si los hechos encajan ciertamente en ambos tipos. El art. 8 CP obliga a optar por el art. 181 CP . Pero no habiendo sido exteriorizada esa subsunción por la acusación, el Tribunal queda constreñido a comprobar la concurrencia de todos los elementos requeridos por el invocado art. 182 CP , sin poder plantearse tipificaciones más graves, ni condenar en su caso por tal delito manejando las penas superiores en abstracto fijadas para él".

Bien entendido -como precisa la STS. 850/2016 de 10 de noviembre , que si se quisiera resolver el concurso de normas conforme al criterio de la gravedad, no está de más advertir de que "ello solamente cabe en cuanto a hechos ocurridos durante la simultánea vigencia de ambas normas en supuesto concurso. No cuando se introduce una nueva norma más benigna, por más que no se derogue la antigua, ya que entonces ha de prevalecer el derecho transitorio impuesto por la nueva ley, como resolución de conflicto más benigna que aquel artículo 8 del Código Penal .

Siendo así el prevalimiento tipico del art. 181.3 CP , consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y supone que el sujeto activo ha conseguido, valiéndose de ella, la captación de la voluntad de la víctima manejándola y sometiéndola a sus apetencias sexuales ( STS 733/2016 de 5 de octubre ). Indican al respecto las SSTS 537/2015, de 28 de septiembre y 711/2015, de 19 de noviembre , "es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.". mientras que las acusaciones incardinaron la conducta del acusado en el nuevo art. 182.1 y 2 que exige que el autor o bien se vale del engaño o abuse de posición reconocida de confianza, autoridad o influencia, a diferencia del art. 181 que, -como ya hemos apuntado- configura el comportamiento típico a partir de su consentimiento obtenido por prevalimiento de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima, consecuencia esta -coartar la libertad- de la que nada se dice en el abuso de menores de 16 a 18 años.

En este sentido, se dice en la STS 850/2016 de 10 de noviembre , transcrita en la sentencia recurrida que: " Lo cierto es que la nueva norma - articulo 182 del Código Penal - ha previsto para el abuso de menores una sanción menor de la aplicada al prevalimiento. Y ello sin derogar la norma -artículo 181 que el legislador conocía estaba vigente, por lo que ha de pensarse que aquel quiso tipificar un comportamiento distinto que el previsto en la norma preexistente que no deroga. Y con menor pena para el nuevo tipo. Es decir que consideró la nueva figura de menor gravedad. La cual no derivaba de la edad de la víctima, porque sería absurdo que valorase como más tolerable una conducta cuando precisamente la víctima puede ser mas desvalida.

La menor gravedad radicará pues en que el "abuso" del nuevo artículo 182 que se quiere tipificar ha de ser de menos intensidad antijurídica que "prevalimiento" del art 181, que preexistía como típico y cuya vigencia a se mantiene. Abuso y prevalimiento que vician la libertad del consentimiento de la víctima, haciendo ambos que éste sea penalmente irrelevante. Sin embargo la específica mención a coartar la libertad, presente en el prevalimiento del artículo 181 y ausente en el abuso del artículo 182, predica que éste presupone una coerción menor.

Ciertamente desde la perspectiva del lenguaje, los verbos prevalerse y abusar no difieren en esencia. Prevalerse significa valerse o servirse de una cosa para lograr un objetivo. Es decir denota funcionalidad sin connotaciones reprochables. Sin embargo abusar tiene para la Real Academia de la Lengua un triple significado: I.- Hacer uso excesivo o inadecuado de una cosa en perjuicio propio o ajeno: abusar de la bebida; abuso de su autoridad 2.- Aprovecharse de forma excesiva de una persona, o de una facultad o cualidad de alguien en beneficio propio. Y más concretamente, en lo que aquí interesa, 3.- Tener una relación sexual con una persona sin su consentimiento o con un consentimiento obtenido mediante la violencia o la amenaza: abusar de una mujer: abusar de menores. Lo que implica connotaciones que deben dar lugar a un incremento del reproche al abusador.

Así pues desde el punto de vista del significado del lenguaje empleado, en el juego del mismo acunado por la institución que fija el sentido de las palabras en la lengua castellana, la comparación de una y otra respuesta penal nos llevaría al absurdo de que los comportamientos (prevalimiento) de connotación de menos antijuridicidad acarrea una pena mayor que los (abuso) que connotan mayor gravedad.

La cuestión podría entonces resolverse atendiendo a aquello de que se prevale el autor y en relación con aquello de lo que abusa. Es decir a comparar la superioridad manifiesta con la posición de reconocida confianza, autoridad o influencia.

Aún ahí concurre una nota común a la situación en que se prevale el autor y a posición de que abusa: ambas han de ser reconocidas o, manifiestas , lo que es sinónimo. Y, además, la posición de confianza, autoridad o influencia, también connotan superioridad en uno de los sujetos relacionados respecto de aquel con el que se relaciona.

Por ello la última diferencia de hipótesis delictivas que parece ser la considerada por el legislador será que la superioridad de que se prevale el autor del tipo del artículo 181 es causa de mayor desvalimiento la víctima, lo que la hace más vulnerable, por lo que se sanciona incluso siendo ésta mayor de edad. Y, además, cabe decir que el legislador requiere también en ese tipo un efecto más gravoso: coarta la libertad, en el sentido de restricción que no se limita a su mera afectación.

La superioridad propia del prevalimiento del artículo 181 deberá ser mayor que la ínsita en la confianza, autoridad o influencia disponibles para el autor a que se refiere el artículo 182"..

Consecuentemente nos encontramos ante tipos distintos en tanto los supuestos contemplados en el art. 182 en su redacción actual: realización de actos de carácter sexual "interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctimas, se diferenciaría del art. 181, al ser punibles únicamente cuando la víctima sea persona mayor de 16 años y menor de 18. Se trata -tal como precisa el voto particular de la sentencia recurrida- de una interpretación coherente con la elevación de la edad penal para la prestación de consentimiento en las relaciones sexuales de trece a dieciséis años -reforma LO 1/2015 - que traspuso la Directiva (92/LIE) de 13.12- en el nuevo artículo 183 CP y con la derogación del antiguo 182 que castigaba la realización de actos sexuales interviniendo engaño con persona mayor de trece años y menor de dieciséis. En el nuevo esquema del abuso sexual, la conducta sería siempre punible cuando se trate de menores de dieciséis años. A continuación, en escala de gravedad, vendría el abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.3, castigado con independencia de la edad de la víctima. Y, por último, restaría la conducta menos grave del artículo 182, que recoge diversos supuestos solo punibles en la franja de edad indicada, 16 a 18 años.

La virtualidad de este último precepto, esto es relevante, vendría a ser, de modo coherente con el resto de preceptos reformados, elevar la edad de la víctima que determinaba la punibilidad del antiguo abuso sexual con engaño, añadiendo otras situaciones que se equiparan a éste en cuanto a su entidad antijurídica y criminológica y que, tal como se ha explicitado en la sentencia antes citada 856/2016 -son distintas y de menor gravedad que las del artículo 181, por lo que no es razonable suponer que estas situaciones se encontraban antes incluidas de la reforma, en este último precepto.

Corolario de lo razonado es que el comportamiento previsto en el nuevo articulo 182 CP , tan solo será punible cuando nos encontremos ante víctimas mayores de 16 años y menores de 18, a partir de la reforma. En el caso enjuiciado los hechos se cometieron , antes de la promulgación de la LO. 1/2015, cuando Lina tenia 16 años, por lo que no cabe su aplicación retroactiva como Ley penal más favorable, como postuló el Ministerio Fiscal en su informe, pues estaríamos aplicando retroactivamente la Ley penal en perjuicio del acusado, puesto que los hechos susceptibles de tipificarse en el actual art. 182 , cometidos con anterioridad a la reforma 1/2015 serian atípicos e impunes.

En base a lo expuesto los motivos primero y segundo deberán ser estimados por cuanto de una parte se ha condenado por un delito que no fue objeto de acusación y más grave que el que postulaban las acusaciones publica y privada, y de otro, este delito art. 182 redacción dada LO. 1/2015 no estaba en vigor cuando los hechos sucedieron, siendo el comportamiento típico que describe: abusos sexuales sobre mayores de 16 años y menores de 18 en los supuestos y condiciones que detalla (engaño o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad, o influencia sobre la víctima), atípicos antes de la referida reforma, procediendo en consecuencia la absolución del recurrente, sin que sea necesario el análisis del motivo tercero del recurso, vulneración de la presunción de inocencia.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se declaran de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos estimar el recurso de casación interpuesto por D. Benito , contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 9 de marzo de 2.017 ; y en consecuencia casamos y anulamos la referida sentencia, dictando nueva sentencia más acorde a derecho; con declaración de oficio de las costas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1343/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 25 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de D. Benito , cuyas demás circunstancias constan en autos, contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 9 de marzo de 2.017 ; que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente, procede absolver al recurrente del delito del art. 181.3 y 4 al no haber sido acusado del mismo por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.