STS 850/2016, 10 de Noviembre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, incoó Procedimiento Abreviado nº 2278/2012, contra Ramón , por un delito de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que en la causa nº 1096/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- D. Ramón nacido en fecha NUM000 de 1964, conoció a Doña Esther en el verano del año 2004, comenzando una relación sentimental, que rápidamente dio paso a una convivencia entre ambos, para finales de ese año 2004, comienzos del año 2005, en el domicilio de Doña Esther sito en la CALLE000 de San Sebastián.

En este domicilio común residían también las dos hijas habidas por Doña Esther de un previo matrimonio con D. Aurelio : Celestina . nacida en NUM001 de 1987, y Sandra . nacida el NUM002 de 1989.

Sandra . tras la difícil separación de sus padres, y la delicada situación emocional en la que su madre había quedado, había comenzado a sufrir anorexia nerviosa, desde, aproximadamente, el año 2003, tratándose de un cuadro médico que precisó de varios ingresos en el Hospital Psiquiátrico-Infantil de Donostia-San Sebastián, en concreto, desde el 10 de Marzo del 2004 al 14 de Mayo del 2004, del 3 de Agosto del 2004 al 5 de Agosto del 2004, y del 10 de Diciembre del 2004, al 4 de marzo del 2005, del 28 de Julio al 2 de Septiembre del 2005, y del 21 de Octubre al 9 de Noviembre del 2005. Los ingresos venían motivados por desnutrición grave secundaria al cuadro de anorexia que sufría la joven, que sobretodo se caracterizaba por miedo a engordar e hiperactividad física exagerada. En fecha 12 de Enero del 2007 el psiquiatra de referencia de la menor suspendió el tratamiento ante la indicación de la madre de Sandra . de que acudirían a una consulta privada. La menor precisaba continuar bajo tratamiento psiquiátrico, con acompañamiento farmacológico, puesto que los factores stresores de origen familiar se mantenían.

En tratamiento de la enfermedad que padecía, Sandra . tenía pautada medicación en forma de antidepresivos y ansiolíticos fundamentalmente, y tras cada uno de los ingresos, precisaba seguir en tratamiento psiquiátrico ambulatorio con periodicidad semanal, o cada diez días.

Ello motivaba que la menor que se había cambiado de centro escolar en Segundo de la ESO contando pues con 13 años de edad, pasara largas temporadas sin escolarizar, aislada igualmente de su núcleo de iguales.

El padre, Aurelio , tras la separación matrimonial pasó a residir largas temporadas en Brasil, sintiéndose la menor abandonada por la figura paterna. Con su madre, la relación era difícil y existía en las dos hijas del matrimonio una necesidad de proteger a doña Esther ante la conciencia del daño vivido constante matrimonio. La hija mayor, Celestina ., también con difícil relación con su hermana, abandonó el domicilio en Noviembre del 2005, días antes de cumplir los 18 años de edad.

Así fue como Ramón , ante la ausencia física o emocional de ambos progenitores, y por encargo incluso de Doña Esther , asumió el rol paterno, encargándose de hecho del cuidado, atención, y alimentación de Aurelio ., creándose entre ambos un estrecho vínculo de confianza que generó en la menor una dependencia emocional hacia el acusado, derivada de la situación de fragilidad personal, familiar y social en la que se hallaba.

Dicha circunstancias fue aprovechada por el acusado para, ya desde finales del 2005, iniciar los contactos sexuales con la menor, en forma de tocamientos en el culo, besos en los labios, verbalizaciones de inequívoco contenido sexual como "qué buena estás, cómo me pones, qué llenos tienes los pechos, me gusta así, depilado" (refiriéndose al pubis de la menor), hasta llegar a producirse la primera felación de Sandra . al acusado. En concreto, estando la menor en su dormitorio, tumbada de espaldas sobre la cama, el acusado entró, se desabrochó el pantalón, y le requirió, introduciendo su pene en la boca de la joven, para que le hiciera una felación.

A partir de este momento, las relaciones sexuales entre ambos, incluyendo penetraciones vaginales contando ella con 17 años de edad, se fueron desarrollando con una frecuencia semanal, en distintos lugares de la casa familiar, tales como el baño, el dormitorio de los padres, y, fundamentalmente, el dormitorio de la menor, aprovechando las ausencias de la madre, o de noche, aprovechando que ésta dormía, cuando el acusado abandonaba su cama, acudía al dormitorio de la menor, y tras mantener con ella relaciones sexuales plenas, regresaba en compañía de Doña Esther .

Las relaciones sexuales entre Ramón y Sandra . se mantuvieron temporalmente hasta aproximadamente el año 2009, en fechas próximas al traslado de la familia a un piso en propiedad en DIRECCION000 . El cese de estas relaciones se produjo por iniciativa de Sandra ., quién, para este momento temporal, había logrado superar o al menos reducir varias de sus dificultades emocionales."

Sandra . reveló estos hechos a su padre Aurelio el 29 de Marzo del 2012, con motivo de un paseo que ambos estaban dando en el Monte Urgul de San Sebastián, y finalmente, procedió a denunciar los mismos en fecha 1 de Junio del 2012.

Ha recibido apoyo psicológico desde Mayo del 2012, hasta Abril del 2013, al apreciarse en la joven, tras la revelación, un importante embotamiento emocional, sentimientos de culpa, temor a que las hermanas puedan sufrir abusos, síntomas de ansiedad, tristeza, llanto incontrolado, pesadillas, baja autoestima, estabilidad emocional, inhibición del deseo sexual, y temor a relacionarse con el otro sexo, que fueron superándose progresivamente durante la intervención terapéutica."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos a Don Ramón como autor de un delito continuado de abuso sexual, con prevalimiento, y acceso carnal por vía vaginal y bucal, a la pena de ocho años de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, le imponemos la prohibición de aproximación a la persona de Sandra ., su domicilio, centro educativo o lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, a menos de 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la víctima en 30.000 euros, cantidad que será incrementada conforme al interés legal calculado conforme al art. 576 de la LEC .

El acusado deberá abonar las costas procesales, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 182 del CP en la redacción que introduce la LO 1/15 de 30 de marzo.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 181.1 y 3 y 182.2 del CP en la redacción anterior a la reforma introducida por la LO 5/10 de 22 de junio.

3. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 22.7 en relación con el 22.6 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de octubre de 2016.

1.- Examinaremos en primer lugar el tercero de los motivos ya que se refiere al establecimiento de la premisa fáctica sin cuya previa determinación resulta prematuro examinar la cuestión de la subsunción de los hechos en la norma penal, que es lo que constituye el objeto de los otros motivos.

El enunciado del motivo es forzadamente poco preciso, pues no expone cual sea el hecho imputado no acreditado. Tras una genérica alusión a falta de prueba de la imputación apenas se centra de soslayo en lo que afirma son "significativos datos" relativos a la credibilidad de la víctima. Pero no aclara en ese previo enunciado cual sea la afirmación concreta a excluir.

Del resto de exposición apenas parece derivarse que lo cuestionado sería: a) la fecha de inicio de una relación sexual, incluyendo acceso carnal, y b) la ausencia de un consentimiento por parte de la víctima que deba estimarse relevante a efectos de exclusión de la tipicidad penal.

En cuanto a lo primero (a) el recurrente contrapone el testimonio de la víctima a una manifestación aportada por una perito por referencia de aquella. La médico forense aportaría el dato, suministrado por la víctima, de que "los hechos son posteriores al tratamiento" a que ésta se sometió. Éste culminaría en enero de 2007, por lo que el primer acceso carnal ocurriría cuando la paciente ya contaba con 18 años (cumplidos el mes de febrero de ese año). Añade el recurrente que, en cuanto a este particular, las manifestaciones de la víctima serían contradictorias, cuando expone sus relatos en las entrevistas con la médico forense y el psicólogo.

También afirma, en cuanto a lo segundo (b) que es la médico forense la que acoge el dictamen del psicólogo para concluir que no puede afirmar afectación volitiva. Y ello lo entiende corroborado por la manifestación del psiquiatra Sr. Carlos Jesús , que proclamaría que la voluntad de la víctima no estaba "trastornada".

2. - En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

   No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

3. - Por lo que concierne a la cuestión de la fecha de inicio de los accesos carnales, como en general en lo relativo a la prueba practicada, la sentencia de instancia hace dos tratamientos diferenciados. En uno ¬fundamento jurídico tercero apartado I¬ incurre en una de las disfunciones menos explicables. En vez de argumentar sobre la opción relativa al resultado asumido de la actividad probatoria, lleva a cabo una febril descripción a modo de un mero actuario del resultado producido por cada uno de los medios probatorios. Con esa praxis se confunde de manera lamentable el acta del juicio con la sentencia que lo decide. Se trata de un apartado de la sentencia prescindible para examinar la corrección de aquella fundamentación de la premisa fáctica, en los términos que exige la invocación de la presunción de inocencia. En el otro, ¬fundamento jurídico tercero apartado II¬ se lleva a cabo, ahí sí, el necesario examen de los fundamentos de la imputación valorando caca resultado probatorio producido en el juicio.

   Desgranando su texto, no excesivamente escueto, cabe encontrar los siguientes argumentos de respuesta a aquellas dos cuestiones que nos plantea el recurso. Partiendo de aserto de que la realidad de las relaciones sexuales con acceso carnal no ha sido discutida.

   En cuanto a la fecha de su comienzo (a) la sentencia distingue los primeros contactos sexuales que sitúa a finales de 2005, de la felación y de la primera penetración vaginal. Para aquélla no nos da cuenta de la fecha, en todo caso posterior a ese comienzo. Para ésta sitúa los hechos en los 17 años de la víctima. Como fundamento invoca el "relato" de la víctima.

   Y a continuación centra la argumentación en la credibilidad de ese testimonio de la, entonces, menor. Siquiera, lamentablemente y pese a la proclividad de la sentencia a la expansión literaria, sin especial énfasis en lo relativo al momento o fecha de comienzo de las indicadas relaciones sexuales.

   Ahora bien, no debemos olvidar que el examen de la compatibilidad de las imputaciones con la garantía constitucional invocada no alcanza al examen de la asunción de credibilidad del testimonio. Si éste, claro está, no se evidencia objetivamente irracional por inverosímil, equivoco, versátil, incoherente, o claramente incurso en sospecha, por ser contextual de relaciones de enemistad o motivos espurios que puedan sesgar el relato. Y, desde luego, no se tiñe la versión de la víctima, tampoco en lo relativo a la fecha que examinamos, de ninguno de aquellas tachas por el mero hecho de la supuesta discordancia entre los testimonios de sujetos referentes, que escucharon, fuera del juicio oral, aquella versión, como ocurriría con la médico forense y el psicólogo. Tanto más si advertimos que la alusión al final del "tratamiento", que el motivo erige en trascendente como coincidente con el inicio de los accesos, no especifica si es al tratamiento psiquiátrico, suspendido, que no terminado, en enero de 2007 o al psicológico que se dice siguió al psiquiátrico.

4. - Justifica también la sentencia a los datos de hecho (b) que le llevan a valorar como irrelevante para excluir la tipicidad penal el consentimiento de la víctima en orden a la realización de las relaciones sexuales, cuya existencia el mismo acusado no cuestiona.

   Precedió, se nos dice, un tratamiento psiquiátrico a raíz de padecer anorexia. La sentencia, sin embargo, considera, asumiendo el informe Don. Carlos Jesús , que la víctima "no padece ningún tipo de trastorno psicopatológico, ni parece que tuviera limitadas sus facultades intelectivo-volitivas". No obstante, conforme al informe pericial psicológico, se aprecia una "notable vulnerabilidad psicológica". Subraya a estos efectos que, con o sin persistencia de tratamiento de esta naturaleza tras la suspensión del psiquiátrico por Don. Carlos Jesús en enero de 2007, subsistían los problemas precedentes causa de aquella vulnerabilidad. Entre ellos, además de múltiples ingresos hospitalarios por razones psiquiátricas, un intento de autolisis. Y subraya también la inconveniencia de esta suspensión del tratamiento a juicio de dicho doctor psiquiatra.

   También refuta la recurrida la pretendida simetría de los sujetos imputado y víctima para el consentimiento de las relaciones sexuales. Por la diferencia de edad 41 y 16 respectivamente al inicio. Y porque el acusado era "la única referencia adulta" de la menor en el ámbito familiar.

5. - Pues bien, tanto en cuanto al dato cronológico, cuanto a los demás datos que sustentan el juicio de valor sobre la capacidad de libre autodeterminación de Dª Sandra , la sentencia se acomoda al canon de la garantía constitucional expuesta.

   Los datos externos aportados por testigos, peritos y la misma menor víctima, se establecen, tras el juicio de credibilidad que los testigos y peritos que los reportan merecen al tribunal, desde los cánones de lógica y experiencia, en clara coherencia interna con lo que unos y otros relataron al tribunal. De tal suerte que el juicio de valor final sobre la premisa fáctica de vulnerabilidad, en lo afectivo y subsiguiente merma de libertad, se muestra como inferencia razonable. Y frente a ella no acabe asumir como razonable la tesis de espontaneidad libérrima de la menor para cada contacto sexual, que justifique dudas debilitadoras de aquella certeza del tribunal.

   Por todo ello se rechaza el motivo que buscaba modificar el punto de partida del hecho probado.

1.- El primero de los motivos plantea la existencia de una infracción de ley por no haber aplicado el tribunal de instancia la regulación penal introducida respecto de los hechos probados en la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, que estima más favorable que la vigente al tiempo de los hechos.

El hecho se describe, en lo que a tales efectos importa, como: a) relación sexual con acceso carnal mantenida a lo largo del tiempo; b) con persona que tenía, al comienzo de los actos sexuales penalmente típicos (felación), más de 16 años y las posteriores (penetración vaginal) se ejecutaron hasta que la víctima sobrepasó los 18, momento éste en el que la mujer decidió poner fin a aquéllas; c) aprovechando el autor ''el estrecho vínculo de confianza" y la "dependencia emocional hacia el acusado" que ese vínculo generó.

2. - Así pues el citado periodo de tiempo transcurrió desde que comenzaron las relaciones sexuales a finales del año 2005 hasta que concluyeron en el año 2009.

   Durante ese tiempo la redacción de los tipos penales era, en cuanto al artículo 181 la establecida por la Ley Orgánica 11/1999 , que subsistió tras la reforma del 2003. En ella se preveía: 1. El que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses . 2. 3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. 4. ...

   En cuanto al artículo 182, para si ocurría acceso carnal se establecía: 1 . En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años. 2...

   La reforma dada por ley por la Ley Orgánica 15/2003 en cuanto al artículo 182.1 del Código Penal se limitó a añadir el supuesto de que la introducción fuera de miembros corporales .

   Conforme a esa regulación la sentencia de instancia determinó la pena atendiendo a la continuidad delictiva, partiendo de la mitad superior de la prisión que va de cuatro a diez años, es decir considerando como pena mínima la de siete años y un día que fijó en ocho años de privación de libertad en prisión.

   La reforma por Ley Orgánica 5/2010 y de la Ley Orgánica 1/2015, ambas posteriores a los hechos juzgados, han dejado vigente, a día de hoy, la siguiente redacción:

   Artículo 181. 1.- El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. 2.... 3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

   La hipótesis del acceso pasa a regularse tras la Ley Orgánica 5/2010, en el apartado 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

   Y, tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, se modifica el artículo 182 que añade una nueva modalidad a la relación sexual por engaño : Artículo 182. 1 .- El que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

   Y en el nuevo apartado 2 se prevé que Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. ...

3. - La pretensión de aplicar a los hechos esa norma posterior a su comisión, pasa por una primera cuestión: si cabe, o no, aplicar a los hechos el conjunto normativo del artículo 182 en ambos apartados, con exclusión de los actuales artículos 181.1, 181. 3 y 181.4

   Solamente para el caso de no estimarse encuadrables en el actual artículo 182, se debe comparar el conjunto hoy vigente ce los artículos 181.1, 181.3 y 181.4 con el conjunto de los artículos 181.1 181.3 y 182.1 de la redacción vigente al tiempo de los hechos.

   Examinamos ahora la tipicidad de los hechos en relación con el actual artículo 182.1 y 182.2 .

   Se reconoce en la doctrina que, al menos en principio, la redacción de esos preceptos (nuevo artículo 182) parece solaparse con los también hoy vigentes 181.1, 181,3 y 181.4. Si consideramos que en efecto las conductas típicas son idénticas ¬al menos cuando la víctima tenga entre 16 y 18 años¬ entonces estaremos ante un concurso de normas a resolver aplicando la de sanción más grave. Si no son idénticas habrá de reconocerse que los comportamientos tipificados son diferentes, y diversos los delitos a considerar.

   Y en efecto en las redacciones cabe encontrar algunas diferencias:

   1. El nuevo artículo 182.1 circunscribe las víctimas a las de edad entre 16 y 18 años, mientras que el artículo 181 se aplica con indiferencia del dato de la edad de la víctima , de suerte que los comportamientos descritos son atípicos cuando ésta ya alcanza la mayoría de edad;

   2. el artículo 182 exige que el autor o bien se vale de engaño, o abusa de posición reconocida de confianza, autoridad o influencia, mientras que el 181 configura el comportamiento típico a partir de un consentimiento obtenido por prevalimiento de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

   3. Para el prevalimiento del art 181.3 se exige una consecuencia¬coartar la libertad¬ de a que nada se dice en el abuso de menores del art. 182.

   4. La pena en caso de acceso carnal es más grave en el caso del articulo 181 que en el del nuevo 182.1.

   El Ministerio Fiscal nos sugiere en su recurso una interpretación al efecto. Parte de que el nuevo artículo 182 fue una regulación innecesaria para trasponer la Directiva Europea de 113 de Diciembre de 2011, porque ese comportamiento ya estaba penado.

   No obstante cualquier hermeneuta debe partir de que el legislador, en principio no ha querido promulgar dos normas de manera que una sea inútil. Por ello cabe intentar una exégesis de la literatura legal que haga las normas compatibles en vigencia simultánea.

   Lo cierto es que la nueva norma ¬ articulo 182 del Código Penal ¬ ha previsto para el abuso de menores una sanción menor de la aplicada al prevalimiento. Y ello sin derogar la norma ¬artículo 181¬ que el legislador conocía estaba vigente, por lo que ha de pensarse que aquel quiso tipificar un comportamiento distinto que el previsto en la norma preexistente que no deroga. Y con menor pena para el nuevo tipo. Es decir que consideró la nueva figura de menor gravedad. La cual no derivaba de la edad de la víctima, porque sería absurdo que valorase como más tolerable una conducta cuando precisamente la víctima puede ser mas desvalida.

   La menor gravedad radicará pues en que el "abuso" del nuevo artículo 182 que se quiere tipificar ha de ser de menos intensidad antijurídica que "prevalimiento" del art 181, que preexistía como típico y cuya vigencia a se mantiene. Abuso y prevalimiento que vician la libertad del consentimiento de la víctima, haciendo ambos que éste sea penalmente irrelevante. Sin embargo la específica mención a coartar la libertad , presente en el prevalimiento del artículo 181 y ausente en el abuso del artículo 182, predica que éste presupone una coerción menor.

   Ciertamente desde la perspectiva del lenguaje, los verbos prevalerse y abusar no difieren en esencia. Prevalerse significa valerse o servirse de una cosa para lograr un objetivo. Es decir denota funcionalidad sin connotaciones reprochables. Sin embargo abusar tiene para la Real Academia de la Lengua un triple significado: 1.- Hacer uso excesivo o inadecuado de una cosa en perjuicio propio o ajeno: abusar de la bebida; abuso de su autoridad. 2.- Aprovecharse de forma excesiva de una persona, o de una facultad o cualidad de alguien en beneficio propio. Y más concretamente, en lo que aquí interesa, 3.- Tener una relación sexual con una persona sin su consentimiento o con un consentimiento obtenido mediante la violencia o la amenaza: abusar de una mujer: abusar de menores. Lo que implica connotaciones que deben dar lugar a un incremento del reproche al abusador.

   Así pues desde el punto de vista del significado del lenguaje empleado, en el juego del mismo acuñado por la institución que fija el sentido de las palabras en la lengua castellana, la comparación de una y otra respuesta penal nos llevaría al absurdo de que los comportamientos (prevalimiento) de connotación de menos antijuridicidad acarrea una pena mayor que los (abuso) que connotan mayor gravedad.

   La cuestión podría entonces resolverse atendiendo a aquello de que se prevale el autor y en relación con aquello de lo que abusa. Es decir a comparar la superioridad manifiesta con la posición de reconocida confianza, autoridad o influencia.

   Aún ahí concurre una nota común a la situación en que se prevale el autor y a posición de que abusa: ambas han de ser reconocidas o, manifiestas , lo que es sinónimo. Y, además, la posición de confianza, autoridad o influencia, también connotan superioridad en uno de los sujetos relacionados respecto de aquel con el que se relaciona.

   Por ello la última diferencia de hipótesis delictivas que parece ser la considerada por el legislador será que la superioridad de que se prevale el autor del tipo del artículo 181 es causa de mayor desvalimiento la víctima, lo que la hace más vulnerable, por lo que se sanciona incluso siendo ésta mayor de edad. Y, además, cabe decir que el legislador requiere también en ese tipo un efecto más gravoso: coarta la libertad, en el sentido de restricción que no se limita a su mera afectación.

   La superioridad propia del prevalimiento del artículo 181 deberá ser mayor que la ínsita en la confianza, autoridad o influencia disponibles para el autor a que se refiere el artículo 182.

   Sin duda una tal interpretación supone quizás una reducción de los comportamientos que hasta ahora en la praxis se remitían al articulo 181. Entre los comportamientos de ausencia de libertad en el consentimiento que en todo caso habría que remitir al artículo 181.3 y 181.4 podrían encontrarse los de prevalimiento de situación de necesidad de la víctima que no constituya determinación a la prostitución, o de discapacidad física o mental o una situación de dependencia que no sea encuadrable en los casos del número 2 del artículo 181. Los de este último precepto darían lugar, de haber el acceso carnal, a la aplicación del número cuatro del artículo 181 y no de artículo 182.2.

   Tal criterio diferenciador parece ser el presente en la Directiva (92/UE) de 13 de diciembre de 2011, cuyo Artículo 3.5. recoge como supuestos a traspasar al derecho interno: Realizar actos de carácter sexual con un menor i) abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos tres años si el menor ha alcanzado esa edad, o ii.) abusando de una situación especialmente vulnera ble del menor, debida en particular a una discapacidad física o mental o a una situación de dependencia, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado a edad de consentimiento sexual y de al menos tres años si el menor ha alcanzado esa edad.

   Sitúa tales comportamientos entre, por un lado, realizar los actos con menor que no alcanzó la edad de consentir (artículo 3.4) sin más especificación en cuanto a las circunstancias del acto, y, por otro lado, hacerlo empleando coacción, fuerza o amenaza con menor(artículo 3.5.iii), diferenciando según este alcanzara o no la edad de consentir.

   Podrá discutirse si los supuestos de los apartados del artículo 3.5.i y los del artículo 3.5.ii deberían recibir o no un tratamiento penal diferenciado, sobre todo si, en la Directiva, se propone identidad de pena. Como podrá discutirse si la trasposición siguió los criterios de dosimetría penológica que la Directiva impuso. Pero es poco discutible que se parte de presupuestos fácticos o comportamiento del autor de la infracción penal que se valoran como diferentes.

   En conclusión la tesis de exclusión del concurso de normas en las dos normas que en nuestro Código Penal se corresponden con aquellos dos apartados del artículo 3.5 i y 3.5 .ii es la más correcta.

4. - En consecuencia hemos ahora de examinar si el comportamiento que aquí se declaró probado encaja en el supuesto de prevalimiento del artículo 181 o en el de abuso de menor del artículo 182. Ambos en su actual redacción.

   En el caso que juzgamos los trastornos psiquiátricos de la víctima no han sido tomados en consideración por la sentencia a los efectos de una tipificación ex artículo 181.2. ya que la víctima no se encontraría en situación de trastorno mental.

   Pero tampoco puede reconducirse esa situación a la de prevalimiento del artículo 181.3 si la sentencia de instancia excluye relevancia al aspecto psiquiátrico a que hemos aludido y, a lo sumo, proclama que la víctima estaba incursa en una vulnerabilidad psicológica, indicando que la víctima se encuentra en una situación que "de algún modo (la) presiona".

   Contra el parecer del Tribunal de instancia y al menos desde la actual redacción del artículo 182 del Código Penal , ya no cabe decir que el prevalimiento del artículo 181 es aplicable "con gran amplitud" . Tanto más cuanto, como dice la propia sentencia, la redacción del prevalimiento en el Código Penal de 1995 supuso la exigencia del dato de "coerción de libertad" de la víctima y requiriendo que sea "manifiesta", que tanto quiere decir como evidente siendo la entidad de la superioridad la que le atribuye tal evidencia.

   Lo que nos lleva ya a comparar la nueva redacción del artículo 182 con el precedente artículo 181. Y concluir que la nueva norma es más benigna en cuanto a la sanción que impone que la anterior del artículo 181 que subsiste con los paralelos supuestos del apartado 3 y 4 según concurra el acceso carnal.

   Si la diversidad de presupuestos excluye la tesis del concurso de normas no está de más advertir de que no es de recibo que, incluso de asumirse aquél, se quisiera resolver conforme al criterio de la gravedad del artículo 8. Porque ello solamente cabe en cuanto a hechos ocurridos durante la simultánea vigencia de ambas normas en supuesto concurso. No cuando se introduce una nueva norma más benigna, por más que no se derogue la antigua, ya que entonces ha de prevalecer el derecho transitorio impuesto por la nueva ley, como resolución de conflicto más benigna que aquel artículo 8 del Código Penal .

   El Ministerio Fiscal aduce también a que no cabe aplicar el tipo del nuevo artículo 182 porque algunos abusos traspasaron la frontera de los 18 años de la víctima, quedando fuera del círculo de ese nuevo precepto. Olvida que si el comportamiento, el declarado probado, queda fuera del concepto de prevalimiento, cuando la víctima es menor de 18 años, con mayor razón ha de excluirse de aquel prevalimiento típico cuando supera los 8 años.

   Por ello debemos estimar el primero de los motivos del recurso, sin necesidad de entrar en el estudio del segundo, con las consecuencias que estableceremos en la segunda sentencia dictada a continuación de la casacional.

El cuarto de los motivos denuncia vulneración de precepto legal por no estimar la atenuante del artículo 21.7 del Código Penal . Alega que "entre el hecho" (considerando el día en que finalizó la situación de relación sexual) y el "día en que se dicta la sentencia" transcurrieron más de siete años, pasando más de tres entre aquella más antigua fecha y la del día de la denuncia.

No indica el recurrente que la tramitación de la causa padeciera demora alguna injustificada.

Basta ello para rechazar el motivo. Las dilaciones indebidas exigen para atenuar la responsabilidad penal la constatación de tales paralizaciones su carácter extraordinario e indebido, además de mostrarse ajenas a la culpa del acusado y ser desproporcionada en relación a la complejidad de la causa. Si bien la desproporción en relación a la complejidad puede modular la exigencia abriendo camino a la analogía como atenuante, lo extraordinario y lo indebido no es susceptible de ser prescindidas. Por lo que no cabe tampoco acudir al artículo 21.7 del Código Penal .

A lo que cabe añadir que tal cuestión no fue debatida en la instancia, según reconoce el propio recurrente al contestar al reparo puesto por el Ministerio Fiscal en la impugnación

El motivo se rechaza.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSparcialmente el recurso de casación interpuesto por Ramón , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Guipúzcoa, con fecha 22 de enero de 2016 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 1096/2013, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Guipúzcoa, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2278/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, por un delito de abuso sexual contra Ramón , nacido el NUM003 de 1964, con DM. NUM004 , hijo de Carlos José y Adolfina , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de enero de 201, que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.